Elementos objetivos y subjetivos de los crímenes de lesa humanidad y los

Según la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI en el caso Al-Bashir, los elementos objetivos de los delitos establecidos en el ER se pueden dividir en: (i) contextuales, que son comunes a varios delitos (crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra), y (ii) específicos, que son propios de cada tipo penal216.

El concepto de crímenes de lesa humanidad hace referencia a delitos que por su naturaleza son masivos, cometidos contra comunidades humanas o sujetos pasivo plurales y de carácter organizado217. Por sus características particulares deben distinguirse del resto de la criminalidad organizada218. Los crímenes de lesa humanidad consisten en una o más acciones o delitos subyacentes realizados dentro de un determinado contexto que los singulariza219. De allí que sus elementos definitorios sean de naturaleza contextual y específica (en relación con los delitos concretos).

En relación con los elementos contextuales, de conformidad con el ER, se tienen como necesario probar que los actos específicos se cometieron como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Por ataque se entiende la comisión múltiple de actos en contra de una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque220. Es decir, los actos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto cometidos contra una población civil221 no deben ser esporádicos o aislados222. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la “política de cometer ese ataque” requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil”223

.

216

ICC- Prosecutor vs Al Bashir, Pre-Trial Chamber I, Warrant of Arrest Decision, ICC-02/05- 01/09-3, Mar 04 de 2009, para. 52. “ 52. According to the Statute and the Elements of Crimes, the definition of every crime within the jurisdiction of the Court includes both contextual and specific elements”. Traducción propia.

217

De Prada Solaesa J., Crímenes de Derecho Internacional. Crímenes contra la humanidad en Olásolo H., y Cuenca S., Perspectiva Iberoamericana sobre la Justicia Penal Internacional (Volumen I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012) pág. 89.

218

Ibídem.

219

Ibíd., pág. 97.

220

Ver: Elementos de los crímenes.

221

O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (2ed., Nomos Verlag, 2008) pág. 24.

222

Ibíd., pág. 158.

223

Por generalizado se entiende la naturaleza de gran escala del ataque, que debe ser masivo, frecuente y ejecutado de manera colectiva, con seriedad considerable y dirigido en contra de una multiplicidad de víctimas224. En términos concretos este elemento se refiere a la amplia escala del ataque y al número resultante de víctimas225. En relación con el elemento de la sistematicidad debe decirse que hace referencia a la naturaleza organizada de los actos violentos y a la improbabilidad de que ocurran al azar226. Un ataque de naturaleza sistemática puede ser expresado a través de patrones criminales, en el sentido de la repetición no accidental y sí regular de una conducta criminal227. El adjetivo sistemático, así entendido deja ver el alto nivel de organización en los crímenes, que se expresa en patrones, uso de recursos públicos o privados, planeación, y la búsqueda de objetivos políticos.

Para identificar los elementos objetivos específicos que se corresponden con cada uno de los actos que pueden hacer parte de ese ataque, la atención debe dirigirse, además del ER, a Los Elementos de los Crímenes (EC), en donde se establece qué se entiende por cada una de las acciones definidas en el artículo 7 del Estatuto. Para el presente trabajo no se realizará un análisis concreto de los elementos de cada tipo penal que puede constituir un crimen de lesa humanidad. Basta aclarar que para que una persona sea considerada como autor o responsable principal de un crimen de lesa humanidad, deben concurrir todos los elementos objetivos, contextuales y específicos establecidos en el ER y en los EC.

224

ICC, Prosecutor vs Bemba, ICC-01/05-01/08-424, junio 15 de 2009, pára. 83; ICTR, Prosecutor

vs Akayesu, ICTR-96-4-T, septiembre 2 de 1998, párr. 580; ICTR, Prosecutor vs. Musema, ICTR-

96-13-A, enero 27 de 2000, párr. 204.

225

ICC, Prosecutor vs Bemba, ICC-01/05-01/08-424, junio 15 de 2009, párr. 83; ICTY, Prosecutor

vs Kordic and Cerkez, IT-95-14/2-A, diciembre 17 de 2004, párr. 94; ICTY, Prosecutor vs Blaskic,

IT-95-14-A, julio 29 de 2004, párr. 101; ICTY, Prosecutor vs. Kunarac et al, IT-96-23 & IT-96-23/1- A, junio 12 de 2002, párr. 94.

226

ICTY, Prosecutor vs Tadic, IT-94-1-T, mayo 7 de 1997, párr. 648; ICTY, Prosecutor vs Kordic

and Cerkez, IT-95-14/2-A, diciembre 17 de 2004, párr. 94; ICTY, Prosecutor vs Blaskic, IT-95-14-

A, julio 29 de 2004, párr. 101.

227

ICTY, Prosecutor vs Kordic and Cerkez, IT-95-14/2-A, diciembre 17 de 2004, párr. 94; ICTY,

Delito internacional: Crimen de lesa humanidad (Art. 7 ER) Elemento objetivo contextual Elementos objetivo específicos

“A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por

“crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física (…) ”.

1. Acto cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático. 2. Acto cometido contra una población civil. 3. Acto cometido con el fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque

Todos los elementos contenidos en el ER y en Los Elementos de los Crímenes (EC) en relación con el acto específico. Por ejemplo:

 Asesinato: que el autor haya dado muerte a una o más personas (Art. 7.1.a. de EC)

 Tortura: que el autor haya infligido a una o más personas graves dolores o sufrimientos físicos o mentales; que tuviera a esa o esas personas bajo su custodia o control y que el dolor o el sufrimiento no haya sido resultado únicamente de la imposición de sanciones legítimas, no fuese inherente ni incidental a ellas (Art 7.1.f).

Por otra parte, de conformidad con el artículo 8 del ER se entiende por crimen de guerra ciertas conductas que constituyan: (i) infracciones a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949228; (ii) otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional229; (iii) en caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las

228

Estatuto de Roma, artículo 8(a), en donde se describen dentro de esta categoría las siguientes conductas: (i) El homicidio intencional; (ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; (iii) El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud; (iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente; (v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir en las fuerzas de una Potencia enemiga; (vi) El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente; (vii) La deportación o el traslado ilegal o el confinamiento ilegal y (viii) La toma de rehenes.

229

Estatuto de Roma, artículo 8(b), en donde se describen dentro de esta categoría las siguientes conductas: (i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades; (ii) Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos militares; (iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección

violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949230, (iv) no se entiende por crimen de guerra los actos cometidos en

otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; (iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea; (v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares; (vi) Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción; (vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves; (viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio; (ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares; x) Someter a personas que estén en poder de una parte adversa a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; (xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo; (xii) Declarar que no se dará cuartel; (xiii) Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; (xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga; (xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado al servicio del beligerante antes del inicio de la guerra; (xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto; xvii) Emplear veneno o armas envenenadas; (xviii) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos; (xix) Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones; (xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123; (xxi) Cometer atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; (xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que también constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra; (xxiii) Utilizar la presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares; (xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; (xxv) Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra y (xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades.

230

Estatuto de Roma, artículo 8(c), en donde se describen dentro de esta categoría las siguientes conductas: (i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en

situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos y (v) otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional231.

Básicamente, se tendrán como crímenes de guerra las infracciones al derecho internacional humanitario (DIH), cometidas en el marco de conflictos armados de carácter internacional o no internacional. Sobre los elementos contextuales de los crímenes de guerra las discusiones se han presentado principalmente en relación con el umbral mínimo que debe probarse para determinar la existencia de un conflicto armado, ya sea de naturaleza internacional o no internacional, teniendo en cuenta que ni el ER ni los EC los definen232.

todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; (ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; (iii) La toma de rehenes y (iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.

231

Estatuto de Roma, artículo 8(e), en donde se describen dentro de esta categoría las siguientes conductas: (i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; (ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; (iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; (iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; (v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto; (vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; (vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; (viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; (ix) Matar o herir a traición a un combatiente adversario; (x) Declarar que no se dará cuartel; (xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud y (xii) Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo.

232

Delito internacional: Crimen de guerra (Art. 8 ER) Elemento objetivo contextual Elementos objetivo específicos

“A los efectos del presente Estatuto, se entiende

por “crímenes de guerra”:

a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: (…)

b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: (…)

c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa: (…)

d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos (…).

e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: (…)

Actos cometidos en el marco de un conflicto armado de carácter internacional o no internacional (respectivamente). Que los actos no fueran cometidos en situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores que no cumplen el umbral para ser calificado como conflicto armado.

Todos los elementos

contenidos en el ER y en Los Elementos de los Crímenes (EC) en relación con el acto específico. Por ejemplo:

 El homicidio intencional: que el autor haya dado muerte a una o más personas y que esa persona o personas hayan estado protegidas en virtud de uno o más de los Convenios de Ginebra de 1949 (Art. 8.2.a.i de EC).

 La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos: que el autor haya causado

grandes dolores o

sufrimientos físicos o mentales a una o más personas; que el autor haya causado los dolores o sufrimientos con una finalidad tal como la de obtener información o una confesión, castigar a la víctima, intimidarla o ejercer coacción sobre ella o por cualquier otra razón basada en discriminación de cualquier tipo y Que esa persona o personas hayan estado protegidas en virtud de uno o más de los Convenios de Ginebra de 1949 (Artículo 8 2) a) ii)–2)

En relación con los elementos subjetivos de los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, el artículo 30 del ER establece los parámetros subjetivos generales que deben ser cumplidos para que una persona sea considerada como autor dentro del sistema del ER:

Artículo 30. Elemento de intencionalidad

1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.

2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;

b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.

3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido.

El artículo 30, se establece el elemento subjetivo aplicable, en principio, a todos los delitos recogidos en el ER: intención y conocimiento. Según Olásolo, el contenido de