Consideraciones preliminares desde los derechos fundamentales

El artículo 29 de la Constitución Política establece: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…)”. De igual manera, el artículo 9 del Código Penal, establece: “Conducta punible: para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad”.

Bajo estos dos preceptos de carácter constitucional y legal se pueden extraer las siguientes reglas que rigen el régimen de autoría en el derecho colombiano:

a) Para elaborar el concepto de autor es necesario que concurran el desvalor de acción y el desvalor de resultado

Dado que se plantea un derecho penal de acto, es necesaria la realización de un comportamiento que produzca un menoscabo de los bienes jurídicos o, por lo menos, su puesta en riesgo73. De igual manera, el desvalor de resultado fundamenta el injusto teniendo en cuenta sólo el producto de la conducta del agente. Como la responsabilidad objetiva está proscrita del ordenamiento74, la presencia exclusiva de este desvalor no es suficiente para configurar la autoría.

Consecuentemente, es preciso evaluar la relación existente entre desvalor de acción y desvalor de resultado a efectos de determinar el sentido que deba dársele a la comprensión del autor mediato dentro de la comisión de un delito. Para esto es pertinente retomar de manera inicial el concepto de acción.

El derecho penal no se fundamenta en una mera relación causal entre un hecho y un resultado, por el contrario supone una serie de valoraciones sociales y de sentidos que

73

Suárez A., Autoría, supra nota 5, pág. 216.

74 _{Ley 599 de 2000, artículo 12: “Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas}

permiten establecer una necesidad de sanción. Por tanto, el concepto de acción no es meramente un postulado especulativo, sino una forma de comprensión de su trasfondo, de su sentido, de su finalidad.

Acción es entonces aquel hecho llevado a cabo por un sujeto, es aquel sentido que se le imprime y no meramente la relación causa efecto que tienen dos o más situaciones entre sí, pues es claro que si se estuviese hablando de dos hechos sin orientación de sentido, sin contexto y sin subjetividad, el ejercicio del desvalor sería tan inocuo como decir que existe desvalor en el hecho de que un rayo caiga sobre una persona y producto de ello ésta pierda la vida.

Es preciso situarnos entonces en un mundo humano, social y normativo, que puede estar sujeto a valoraciones. Por esta razón, es pertinente indicar que la acción y el resultado son elementos susceptibles de valoración, y que son precisamente estos los que van a dar sentido a categorías como la autoría y la participación, que para este trabajo son las consecuencias más relevantes de estas clases de desvalor y por tanto en las que es preciso centrarse.

Iniciando por el desvalor de acto o de acción, es pertinente indicar que el mismo es “la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado”75 _{a lo que se le denomina}

injusto personal. No obstante, ésta no constituye una manera única de observar el desvalor, pues para autores como Joachim, el desvalor personal debe ir más allá del mero desvalor del acto en tanto requiere de una vinculación con el desvalor de acción pues el primero carece de sentido si no se tiene en cuenta el segundo76, especialmente cuando se trata de evaluar los temas de autoría y participación y, puntualmente, al establecer las distinciones entre autoría mediata y participación, pues como lo expone el mismo autor:

“Si con la realización del comportamiento activo concluyese la acción del autor mediato, implicaría eso, que concurriría en su totalidad el desvalor de acción en el momento en que el sujeto ha iniciado el proceso intermediario. El que con dolo de matar, ha realizado todo o necesario de acuerdo al plan, para incitar al intermediario que actúa como instrumento, haría completado en su totalidad el desvalor de acción de un comportamiento homicida. Que tal conclusión es discutible se ve claramente al considerar lo controvertido que resulta que, en supuestos de intermediarios dolosos, pueda ya hablarse de tentativa del autor mediato desde el momento en que el intermediario se disponga a actuar”77

.

Es entonces cuando el desvalor de acto y el desvalor de resultado comportan una especial importancia para la estructuración de un modelo de autoría mediata, pues el

75

Welzel H., Derecho Penal Alemán, Parte General (3ª Edición castellana, Bustos J y Yáñez S traductores, Jurídica, Chile, 1987) pág. 92

76

Joachim H., La Polémia en Torno de la Acción y de la Teoría del Injusto en la Ciencia Penal

Alemana (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1993) pág. 50

77

juicio de valor no debe ejercerse únicamente sobre el actuar del sujeto de atrás, sino que este debe proyectarse a las consecuencias reales de su acción. En otras palabras, no basta con que el autor mediato haya decidido valerse de un tercero, igualmente consiente y autónomo, para realizar un acto delictivo, sino que se requiere que ese acto se materialice en una lesión efectiva o en un peligro efectivo para un bien jurídico, pues de lo contrario se pasaría de desvalorar un acto jurídico penalmente relevante a desvalorar la simple intensión que no comporta relevancia jurídico penal, esto en tanto el derecho penal supone una exteriorización efectiva y con una vocación real de ser materializada.

Así, no basta la mera expresión de un proceso de mediatización del delito al interponer un sujeto que intermedie entre el autor y el resultado, sino que se requiere de una puesta efectiva en peligro o de un daño efectivo al bien jurídico, pues de lo contrario el derecho penal llegaría a la esfera “espiritual” del sujeto o en los términos de Joachim, el derecho penal piscologizaría78 su sentido y reprocharía la mera intensión.

b) En la construcción del concepto de autor es necesario aplicar el principio de culpabilidad

Según la Corte Constitucional79, sólo se castiga al hombre por lo que hace, por su

conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.80 Así, lo que se plantea claramente, es lo que la doctrina penal llama el derecho penal de acto, en contraposición al derecho penal de autor. Según el primero “el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir, por la comisión de conductas conocidas y queridas por el mismo, previstas expresa y previamente en la ley como contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquel merecedor de una sanción. Esta clase de derecho, inspirado por la filosofía liberal y fundada en la dignidad humana, ha sido acogida por los regímenes políticos democráticos y encuentra fundamento en varios preceptos de la Constitución colombiana. Por sus fundamentos filosóficos y políticos, la responsabilidad derivada de esta última concepción del derecho penal es necesariamente subjetiva, es decir, exige la existencia de la culpabilidad, en alguna de las modalidades previstas en la ley, en la comisión de la conducta”81_.

Así, el régimen penal colombiano vigente rechaza la posibilidad de aplicar el derecho penal de autor, según el cual “el sujeto responde por su ser, por sus condiciones

78

Ibíd. Pág 42.

79

Corte Constitucional, sentencia C-365 de 16 de mayo de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

80

Ver además: Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997, C-179 de 1997, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-228 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

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sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosas para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas”82_.

En segundo lugar, hace referencia al hecho de que no hay acción sin voluntad, lo que exige la configuración del elemento subjetivo del delito83. Así, “ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción, si no es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer”84_.

Consecuentemente, el derecho penal colombiano excluye de tajo la posibilidad de entender el delito como un mero hecho que genera una consecuencia jurídica, por el contrario integra una teoría del delito donde la subjetividad de las personas juega un papel de suma importancia, pues la construcción del delito no depende de la simple existencia de un daño sino que requiere que ese daño pueda ser imputado a un sujeto, para determinar luego la valoración que dicho acto tiene en sociedad85. Este proceso de imputación requiere de la construcción de una subjetividad, del reconocimiento del autor como sujeto activo e interactuante en la sociedad, pero reconoce en primera instancia la subjetividad del personaje, pues es esta subjetividad o voluntad la que convierte un hecho (que pude ser accidente) en un acto y por tanto depende de esta la posibilidad de atribuir un acto a una persona en concreto y así determinar si el acto es adecuado a derecho o no lo es (en términos de Aristóteles una obra justa o injusta)86.

Así, la Corte Constitucional ha determinado que hoy por hoy la atribución de responsabilidad se relaciona de manera inequívoca con la culpabilidad del sujeto en tanto “El derecho penal del acto [como el establecido en la Constitución de Colombia] supone la adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario”87_{. Así, sólo el dominio del comportamiento}

por la voluntad permite la constitución de un acto imputable, en otras palabras, sólo el acto culpable puede ser atribuido jurídicamente a un autor, pues de lo contrario se está 82 Ibídem. 83 Ibídem. 84

Corte Constitucional, sentencias C-239 de 1997, C-616 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-928 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.

85

Garcia M., E. Teoría de la Imputación Aristotélica en línea,

http://dianoia.filosoficas.unam.mx/files/9513/6996/8756/DIA72_Garcia_Maynez.pdf, Última consulta 16 de mar. de 14. pág 1.

86

Aristóteles, Ética Nicomaquea, (Graficas Modernas Bogotá 2005). Pág. 120.

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ante un mero hecho (que implica peligrosidad respecto de ciertas posturas) o un accidente, respecto del cual no es viable generar una consecuencia jurídica en términos de sanción penal.

Por último, la Corte Constitucional resalta que el grado de culpabilidad es un criterio básico de imposición de la pena, de tal manera que “al autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad”88_{. En el mismo sentido, para Sanchez-Ostiz “es}

preciso atender a lo interno para poder imputar responsabilidad”89 así lo interno no es irrelevante para el derecho penal, “de lo contario el dolo o los elementos subjetivos del injusto quedarían fuera del ámbito del derecho penal, algo que no cabe ni plantear”90_.

c) En la construcción del concepto de autor es necesario tener en cuenta el principio de accesoriedad

De esta manera, la autoría es la realización del hecho propio y la participación es la contribución a un hecho ajeno91 y, en esta medida, la intervención del partícipe depende del hecho principal y sólo importan al derecho penal cuando se relacionan con las de los autores estrictos, porque son accesorias de las principales que realicen los autores92.

1.4.3. El autor en el Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000)