2. Autoría mediata, coautoría mediata y responsabilidad del superior en el
2.5 Responsabilidad del superior en el derecho penal internacional (Art 28 ER)
2.5.1 Elementos de la responsabilidad del superior bajo el artículo 28 del ER
Para Olásolo “todo superior, en cualquier nivel (por ejemplo, en el ámbito militar desde el comandante en jefe hasta el soldado al mando de un pequeño pelotón), tiene la obligación jurídica de: (i) evitar que sus subordinados cometan los delitos sobre los que la CPI, el TPIY, el TPR o la Cámara Especial de Sierra Leona, tienen jurisdicción, (ii) reprimirlos, poniendo fin a aquellos delitos que se estén cometiendo y castigando a los subordinados que los llevaron a cabo, y (iii) someter la cuestión a las autoridades competentes cuando no tienen la capacidad para castigar directamente a los subordinados que los cometieron. Por lo tanto, la responsabilidad penal por la omisión de estos deberes no se atribuye únicamente al superior inmediato de los autores de los delitos, sino que puede extenderse a varios superiores, y llegar, siguiendo la cadena de mando, hasta los más altos dirigentes”386.
En el mismo caso, la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI estableció que para tener a alguien como responsable por el artículo 28, se deben cumplir cinco elementos:
“[…] (a) el sospechoso debe ser un superior militar, o una persona que actúa efectivamente como tal; (b) el sospechoso debe tener un mando y control efectivo, o una autoridad y control efectiva sobre las fuerzas (subordinados) que cometieron uno o más delitos previstos en los artículos 6 a 8 del Estatuto; (c) los delitos cometidos por sus fuerzas (subordinados) resultaron de la omisión del sospechoso de ejercitar un adecuado control sobre las mismas; (d) el sospecho conocía, o debido a las circunstancias vigentes al momento, hubiere debido saber, que las fuerzas (subordinados) estaban cometiendo o iban a cometer uno o más delitos previstos en los artículos 6 a 8 del Estatuto; y (e) el sospechoso no adoptó las medidas necesarias y razonables a su disposición para evitar o
384
ICTY, Prosecutor v Halilovic, Judgment, IT-01-48-T, noviembre 16 de 2005, párr. 39
385
ICC, Prosecutor v. Bemba, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor against Jean Pierre Bemba Gombo,ICC- 01/05-01/08, junio 15 de 2009, párr. 405.
386
castigar la comisión de tales delitos, o dejó de informar sobre el asunto a las autoridades competentes para su investigación y enjuiciamiento”387
A continuación se analiza con un poco más de detalle el contenido de cada uno de los elementos presentados por la Sala.
a) El sospechoso debe ser un superior militar, o una persona que actúa efectivamente como tal
Para la Sala de Cuestiones Preliminares II el término superior militar hace referencia a una persona que ha sido legal o formalmente elegida o encargada para llevar a cabo funciones de mando militar, sin que afecte su posición en la cadena de mando o si está desempeñando una función no militar, por ejemplo, una cabeza de Estado. La actuación
como un superior militar hace referencia a aquellas personas que no han sido elegidas
de acuerdo al derecho para llevar a cabo un rol de superior militar, pero que, sin embargo, las desempeñan de facto al ejecutar control efectivo sobre un grupo de personas a través de un cadena de mando. En esta categoría la Sala incluye unidades de policía, movimientos de resistencia armados, grupos rebeldes o unidades paramilitares388.
b) El sospechoso debe tener mando y control efectivo, o autoridad y control efectivo sobre sus subordinados
El ER prevé que el sospechoso debe tener mando y control efectivo, o autoridad y control efectivo sobre sus subordinados. La primera hipótesis es aplicable a los superiores militares, mientras que el requisito de la autoridad o control efectivo es aplicable a quienes, sin ser formalmente superiores militares, son asimilables a ellos389. Por control efectivo se entiende la habilidad material de prevenir la comisión del crimen por parte de los subordinados, que se deriva del control operacional sobre ellos y que resulta de su capacidad de expedir órdenes y que las mismas sean implementadas, o de su capacidad de castigar a sus subordinados390. Aunque varios factores pueden indicar la existencia de
387
ICC, Prosecutor v. Bemba, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor against Jean Pierre Bemba Gombo,ICC- 01/05-01/08, junio 15 de 2009, párr. 407.
388
ICC, Prosecutor v. Bemba, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor against Jean Pierre Bemba Gombo, ICC- 01/05-01/08, junio 15 de 2009, párr. 408-410
389
ICC, Prosecutor v. Bemba, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor against Jean Pierre Bemba Gombo, ICC- 01/05-01/08, junio 15 de 2009, párr. 408-412.
390
ICTY, Prosecutor v Blaskic, Appeals Chamber Judgment, ICTY 95-14-A, 29 Jul 2004, párr. 67- 69; ICTR, Prosecutor v Ntakirutimana, Judgment, ICTR 96-10, 21 Feb 2003, párr. 819
una posición de superioridad391, la existencia de control efectivo depende de las circunstancias de cada caso, y es más un asunto probatorio que de derecho sustantivo392.
c) El crimen cometido por los subordinados debe ser el resultado de la falla del sospechoso de ejercer control adecuado sobre ellos
Una vez que el crimen ha sido establecido, así como la relación entre el superior y el subordinado, es necesario establecer que el superior falló en tomar todas las medidas necesarias y razonables dentro de su poder para prevenir la comisión de crímenes por parte del subordinado o para castigar o denunciar a estos subordinados que físicamente cometieron los crímenes y que como consecuencia el crimen fue cometido393. Sin embargo, la Sala de Cuestiones Preliminares señala que este no es un vínculo directo causal dado que no se podría predecir qué habría pasado si un superior hubiera cumplido con sus obligaciones. En consecuencia, sólo es necesario probar que la omisión del superior incrementó el riesgo en la comisión del crimen394. Adicionalmente debe decirse que en relación con el incumplimiento de los deberes de reprimir y someter el delito a las autoridades competentes no se requiere ningún tipo de nexo causal con el delito, porque el deber del superior sólo emerge como resultado de la comisión previa de los delitos por parte de los subordinados395. Finalmente, tomar las medidas adecuadas no es un asunto de competencia legal sino un asunto de capacidad material que se determina bajo el análisis caso a caso396.
391
Por ejemplo, se pueden tener en cuenta variables como la posición oficial, la capacidad de expedir órdenes, y de asegurar que estas sean cumplidas, las tareas efectivamente llevadas a cabo, la capacidad de ordenar a las fuerzas o autoridades el involucramiento en hostilidades, la capacidad de realizar cambios en las estructuras de mando o la capacidad de promover, reemplazar, remover o disciplinar miembros de las fuerzas, entre otras. Ver: ICC, Prosecutor v.
Bemba, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on
the Charges of the Prosecutor against Jean Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08, junio 15 de 2009, párr. 416.
392
ICC, Prosecutor v. Bemba, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor against Jean Pierre Bemba Gombo, ICC- 01/05-01/08, junio 15 de 2009, párr.416.
393
Triffterer O., Causality, A Separate Element of the Doctrine of Superior Responsibility as
expressed in article 28 RS? (Leiden Journal of International Law, 2002) pág. 179.
394
ICC, Prosecutor v. Bemba, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor against Jean Pierre Bemba Gombo, ICC- 01/05-01/08, junio 15 de 2009, párr.425 y 426.
395
Olásolo H., Tratado de Autoría y Participación, supra nota 144, pág. 793.
396
ICTR, Prosecutor v Kamuhanda, Judgment, ICTR-95-54-AT, enero 22 de 2004, párr. 601; ICTR, Prosecutor v Aleksovski, Judgment, ICTY-94-14/1-T, junio 25 de 1999, párr. 91 y 136
El sospechoso no adoptó las medidas necesarias y razonables a su disposición para evitar o castigar la comisión de tales delitos, o dejó de informar sobre el asunto a las autoridades competentes
En relación con el deber de reprimir la Sala estableció que éste contempla dos deberes separados: (i) detener crímenes que se están cometiendo y (ii) castigar a los subordinados después de la comisión de los crímenes397. Finalmente, la obligación de someter el asunto a las autoridades competentes para que se lleva a cabo la investigación y judicialización de los crímenes incluye las circunstancias en donde el superior tienen la capacidad de tomar las medidas, y sin embargo estas medidas no parecen ser adecuadas398.
d) El sospechoso sabía, o debió haber sabido, que sus subordinados estaban cometiendo los crímenes o estaban a punto de cometerlos
La Sala de Cuestiones Preliminares II señaló que la obligación de prevenir nace cuando el comandante militar o quien actúa como tal sabía o debió haber sabido que los subordinados estaban cometiendo, o estaban a punto de cometer los crímenes399. Así, un estándar de negligencia es incluido, aunque de acuerdo con el artículo 30 del Estatuto de Roma la negligencia se encuentra excluida del ámbito general de los elementos subjetivos de la mayoría de los crímenes de competencia de la CPI400.