CON LOS ACUERDOS PRECARIOS O LA PUNKTUALIZACION.

La punktualizacion, es producto de la escuela Alemana202, y sus teorías aparte de estar recogidas en el B.G.B., hoy día también hacen parte del código de obligaciones Suizo art. 2203. En el derecho italiano, a pesar de no existir norma que regule la “minuta” como allí se le reconoce, tiene aceptación y validez, coincidiendo en todo, con la esencia y los requisitos aplicables tanto en Alemania, como en Suiza. También tiene pleno reconocimiento en países como Austria204 (parágrafo 885), Polonia (art. 61 C.O.), así como también en países con una distinta tradición jurídica como el caso de China en su art. 153. Por tanto estamos frente a un negocio jurídico que si bien no tiene difusión o reconocimiento en la doctrina francesa o iberica, amplios son sus precedentes en la cultura bávara y todas aquellas que de sus preceptos se han servido.

Suele ocurrir con frecuencia que las partes durante el curso de las negociaciones preliminares llegan a una conformidad provisoria sobre algunos de los puntos del contrato propuesto por una de ellas, difiriendo la consideración de los temas restantes a un acuerdo posterior. El documento en el que, por lo común se hace constar ese acuerdo precario, toma el nombre de minuta o punktualizacion. Su característica esencial por tanto es que en el documento sólo se consagra el punto sobre el cual versa el acuerdo, diferenciándose por tanto de cualquier otro acto.

Se ha dicho que los tratos preparatorios del contrato producen una serie de acuerdos parciales sobre elementos y aspectos diversos en relación a un proyecto de contrato, distinguiéndose así de los llamados acuerdos precarios o simples punktualizaciones, porque estos últimos exigen una conformidad sobre una serie de cláusulas esenciales,

202

Para ver más sobre el tema MESSINEO,F., “Manual de derecho civil y comercial” (Buenos Aires, 1955), pág. 98. LAFAILLE,H., “Derecho civil, obligaciones” (Ediar, Buenos aires, 1950), pág. 120.

203

Art. 2. 2. « Points secondaires réservés. Si les parties se sont mises d’accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés. A défaut d’accord sur les points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de l’affaire. Sont réservées les dispositions qui régissent la forme des contrats ».

204

No se tiene conocimiento de una traducción al español, del A.B.G.B., § 885. “Ist zwar noch nicht die förmliche Urkunde, aber doch ein Aufsatz über die Hauptpunkte errichtet und von den Parteien unterfertigt worden (Punktation), so gründet auch schon ein solcher Aufsatz diejenigen Rechte und Verbindlichkeiten, welche darin ausgedrückt sind“. En castellano, el texto traduciría: sí no existe un acto formal, pero si existe un acuerdo sobre los principales puntos (punktation) en una negociación, esos acuerdos establecen derechos y obligaciones para las partes.

faltando únicamente el acuerdo sobre algunos requisitos más accesorios, pero sin que ello en ningún caso signifique la posibilidad, que a partir de esos pactos preparatorios quede asegurada la celebración del contrato205. Y en todo caso ni los unos ni los otros, deben ser confundidos con los precontratos ya que ellos suponen el desenvolvimiento de una fase superior que se desarrolla como primera etapa de la formación progresiva de un único negocio, siendo la fase precontractual que tiene trascendencia jurídica puesto que determina una autentica vinculación de las partes conducente a la posterior conclusión del contrato definitivo.

Hay que tener en cuenta que por lo general, los tratos preparatorios tienen por objeto llegar a la eventual celebración de un contrato, pero también cabría imaginar una serie de situaciones jurídicas en las cuales por medio del procedimiento se puede desembocar en una autentica vinculación de naturaleza contractual que obligue a las partes a sostener de buena fe estos tratos o negociaciones. Esos acuerdos preliminares quedarían cumplidos por el simple hecho de haber negociado con lealtad y honradez, aunque el resultado final de esa negociación sea estéril206. Estos acuerdos preparatorios del contrato, que son vinculaciones de naturaleza contractual ciertamente se encuentran muy próximos a la idea que hemos avanzado sobre el precontrato.

En el transcurso de los tratos previos las partes pueden haber coincidido sobre una serie de aspectos y concretar acuerdos parciales dándoles incluso forma escrita, son apuntes, minutas, borradores o proyectos que, o bien pueden recoger puntos esenciales del futuro contrato, o derivaciones puramente accidentales representando en todo caso, por si

205

Así lo reconoce, la sentencia de Cass. 25.3.59, núm. 929, R.G.C., 1959, Obbligazioni e contratti, pág. 89, últimamente la sentencia de Cass. 22.8.97, núm. 7857, Contr., 1998, pág. 113.

206

PUIG BRUTAU,J.,“Fundamentos de derecho civil” tomo II, vol. II (Bosch, Barcelona, 1982), págs. 11 y 12. Plantea el autor que hablar de precontrato es una impresión muy grande sobre todo en el ámbito del Derecho privado, ya que los tratos preparatorios que producen acuerdos preliminares aunque se asemejen al precontrato, no gozan a su juicio, de eficacia jurídica ni autonomía negocial. De todos modos en opinión del ilustre jurista, los acuerdos preliminares, así concebidos aparecerán con mayor frecuencia en el ámbito del Derecho internacional público, ya que en las negociaciones realizadas entre los distintos Estados soberanos se producirán con cierta solemnidad precontractual con independencia del resultado final al que se llegue en la propia negociación. De ahí que como dice el autor, el acuerdo de celebración de una conferencia internacional exija o debiera exigir una garantía de trato leal, con independencia de los resultados a que posteriormente se pueda llegar. De otra parte los intereses de los intervinientes en los tratos preparatorios encontraran suficiente protección acudiendo a la doctrina de la culpa in contrahendo, si bien, a su entender, la interpretación constructiva de los Tribunales en algunos casos pueda llevar a la admisión de la existencia de un precontrato en esos supuestos, cuyo perfeccionamiento se hubiere operado de forma tácita o presunta.

mismo la continuación de la etapa preparatoria, del contrato hincada con los tratos preliminares207.

Por evidente que ello sea, no siempre será fácil determinar en la práctica sí el acuerdo llegado por las partes constituye o no una verdadera convención, sobre todo cuando en el documento que la transcribe no se ha tenido el cuidado de precisar el carácter del referido pacto208. Para determinar en los casos dudosos si existe contrato perfecciónado o mero acuerdo precario deberá tenerse en cuenta primordialmente la intención de las partes y no exigirse que el acuerdo contemple todos los puntos susceptibles de ser materia de la declaración de voluntad común, en razón que puede haber contrato perfecciónado y no encontrarse insertos en el mismo, todos los elementos que habitualmente componen ese tipo de convención209.

Recuérdese que la omisión en el contrato de algunos de los puntos considerados como importantes o esenciales es suplida en muchas ocasiones en forma automática por la ley civil conforme a las cláusulas o elementos naturales de los contratos, como lo reconoce la doctrina del negocio jurídico, y en otras por la intervención judicial. En la generalidad de los casos, para determinar si existe contrato perfeccionado o acuerdo parcial, deberá efectuarse una comparación entre la propuesta de contrato efectuada por una de las partes y el acuerdo cuya naturaleza se pretende desentrañar, la coincidente entre ambos actos demostrará de manera cabal el perfecciónamiento del contrato. En otros términos:

“La oferta constituirá siempre el mejor punto de referencia para apreciar la existencia de una conformidad sobre todos los puntos del contrato, ya que este, es el resultado de la conjunción de la oferta con la aceptación, la cual deberá necesariamente contener por fuerza todos y los mismos elementos que la promesa de contrato210”.

En los casos en que existe acuerdo completo sobre la propuesta de contrato pero no se han llenado las formas que la ley exige “ad probationem” para que el pacto surta

207

Es la posición jurisprudencial de la Corte de Casación Italiana, Cass. 24.4.70, núm. 11790, F.I., 1970, tomo I, pág. 1566; Cass. 7.3.63, núm. 543, R.F.I., Obbligazioni e contr., pág. 93; Cass. 20.8.80, núm. 4942, M.G.I., 1980, pág. 1218.

208

BREBBIA, R., op. cit., pág. 92. 209

MESSINEO,F., op. cit., pág. 98. 210

efectos, no constituirá por ello un acuerdo preliminar, sino que se estará frente a una convención, la cual obliga a las partes a realizar el contrato en la forma estipulada por la legislación.

El sistema de la punktualizacion, se fundamenta, en el establecimiento y distinción de las cláusulas esenciales y secundarias de los contratos. En caso de la existencia de un acuerdo sobre las cláusulas esenciales, aunque todavía no exista un acuerdo definitivo respecto a los demás asuntos, el contrato se reputa perfeccionado. La distinción entre los puntos esenciales y secundarios, que constituye la base del sistema de punktualización, no encuentran apoyo alguno en el Código Civil español, donde no se consagra diferenciar entre las cláusulas de una convención en aras a su importancia, por el contrario si tratamos de encontrar alguna asociación con los articulados existentes encontraríamos por ejemplo que cualquier modificación que se hiciere a la oferta principal, se refutará como una contraoferta, y en el caso se estaría incluso en materia de tratos preliminares.

Si bien en el caso español, no se puede hablar de la validez de ese tipo de negocios

per se, de manera general, se puede concluir que una vez más nos encontramos con que,

en definitiva, no existe una línea clara de separación a nivel teórico, entre lo que denominamos genéricamente tratos preparatorios del contrato, y lo que conocemos bajo la categoría jurídica de precontrato, sino que más bien las situaciones reales que puedan aparecer en la práctica solo nos parecen susceptibles de ser calificadas exactamente atendiendo al grado de vinculación concreto, si se ha producido, en cada caso determinado. Es tal el grado de complejidad que incluso algún autor denominó a la punktualizacion como “una forma contractual de los pourparlers211”. Por lo que otra vez se pone de relieve que los problemas de calificación jurídica se reconducen en estos supuestos a los resultados de la resolución de los problemas de interpretación de la intención de las partes.

211

Denominado así por MOUSSERON,J., “La durée dans la formation des contrats” (Mélanges offerts à Jauffret, París, 1974), pág. 518.