EL DESARROLLO HISTÓRICO Y SU CLASIFICACIÓN

Como ya se mencionó, el concepto de buena fe, en la actualidad se relaciona con múltiples situaciones, y matices, contexto que se ha venido presentando incluso desde sus propios inicios u orígenes. Aunque la buena fe aparece en el derecho romano, como una exigencia que las normas clásicas imponían a la usucapión241, no era un concepto exclusivo de estas ni de la prescripción:

“Esta encierra un comportamiento leal en todas las circunstancias de la vida, y en especial, cuando las relaciones interceden entre desiguales, fides es comportamiento del de arriba a la que corresponde el obsequium en el subordinado. En las relaciones entre iguales la fides recibe el calificativo de bona: esto no añade bondad a la fides, sólo significa reciprocidad de la misma242.

Pero como se verá más adelante, este concepto de bona que se aplica en la actualidad, no aparece sino siglos después de evolución en el imperio243. El derecho romano clásico, muy atento a la realidad fue formalmente casuista y se abstuvo de formular conceptos o normas generales que sin duda juegan como substratum de esas soluciones, de tal forma que profundizar en el concepto de buena fe y cual sea su naturaleza, sus presupuestos, y su relación con sus diferentes momentos en los que ésta es exigible es una tarea más que compleja. El primer dato técnico que se tiene de la

fides, se presenta en la institución jurídica romana, la cual esta contenida en una

antiquísima norma “patronus si clienti fraudem fecerit, sacer esto244”.

Este concepto es el que normalmente se conoce como la fides- sacra245, no era otra

cosa que una sanción que se le imponía a aquel que defraudaba la fides del cliente.

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Antes del derecho clásico romano, cualquier poseedor podía hacer suya la cosa con la sola limitación de no ser cosa hurtada. Pronto los romanos se avergonzaron de los términos de la institución e introdujeron la buena fe, como un elemento necesario para exigirla, siendo el anterior, el primer paso de una lenta evolución a lo largo de la cual, la buena fe adquiere un papel preponderante en la institución, para ver más, DE MIERVÉLEZ,A., “La buena fe en la prescripción y en la costumbre hasta el siglo XV” (Universidad de

Navarra, Navarra, 1966), pág. 42. 242

DE MIERVÉLEZ,A., op. cit., pág. 42. 243

Propiamente en el siglo II, después de la muerte de CICERÓN. Así, lo referencia, SCHERMAIER,M,F., “Bona fides in Roman contract law”, Good faith in European Contract law (Cambridges University Press, Cambridges, 2000), págs. 71 y ss.

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Norma que fue formulada en la ley de las doce tablas 8, 21: Serv ad Aen. 6, 609, como producto de la tradición de la regla de DIONIGI DI ALICARNASSO (2,10). Para ver más FREZZA,P., “Studi sulla buona fede” (Giuffrè, Milano, 1975), págs. 4 y ss.

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Entonces se presentaba el fraus como una violación de la fides, aquella que era sinónimo de lealtad y aquella que limitaba el ejercicio de las acciones. Por otra parte, existen otros antiquísimos referentes históricos, que por el contrario otorgan el nacimiento la palabra

fides ya no a relaciones internas y personales, sino a relaciones externas, su origen se da

en el fundamento de una obligación naciente en el contrato de derecho privado, y propiamente en un contrato internacional entre Roma y Cartago, del cual informa POLIBIO

(3, 22, 9). Aquí se hacia referencia a que la fides significaba respeto a lo pactado, siendo ese respeto público, y de conformidad al mismo, los ciudadanos debían respetar y cumplir con la “convenzioni liberamente stipulate246”.

Las manifestaciones concretas de la fides, sin duda se presentan como dos factores opuestos y por que no, divergentes y desconcertantes. Ya que por un lado surge una fides propia de las relaciones internas, en donde impera la desigualdad de las situaciones jurídicas, pero a su vez no tiene la suficiente fuerza para imponer limitaciones legales, y por otra parte, ya en el ámbito externo, de conformidad con los grandes objetivos del imperio este respeto de las convenzioni, eran fácilmente violentados, ya que la misión expansionista romana, no admitía límites. En este sentido la fides traducía el poder discrecional del Estado Imperial247.

No obstante, tan compleja evolución y con la falta de precisión en las utilizaciones jurídicas, y ante la violación sistemática de su significado tanto en el concepto interno (pues era aplicado a un reducido grupo los ciudadanos romanos), como en el externo, el concepto entra en decadencia, y aun así, logra conservar una connotación mística susceptible de provocar en las personas reacciones afectivas248. La fides, con sus

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“I negozi del mercante cartaginese in zona di influenza romana, e del mercante romano in zona di influenza carteginese, escono dalla sfera dei rapporti ignorati dal diritto dello statu, per entrare in quella dei rapporti che l’autorita dello statu rende coercibili”. Para ver más, CORRADINI,D., “Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato” (Giuffrè, Milano, 1970), págs. 21 y ss., quien cita a POLIBIO (3,

22, 9). 247

En principio estos acuerdos eran cumplidos mientras se consolidaban las instituciones romanas en los territorios ocupados, puesto que recuerdese que no todo el expansionismo romano se debió a conquistas, en muchas ocasiones la ocupación se dio por medio de reales transacciones. En la medida que el imperio tenía más fuerza politica y militar que la de sus pueblos ocupados, las buenas relaciones, y los acuerdos pactados pasaban a un segundo plano imperando la fuerza de los ejercitos. Para ver más, CORRADINI,D., op. cit., págs. 22 y ss.

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THOMAS,Y., “La langue du droit Roman. Problèmes et méthodes” (Librairie de jurisprudence ancienne & moderne, París, 1974), págs. 102 y ss.

transformaciones y mutaciones, siempre logró ser relacionaba con las novedades jurídicas de la época y con un lenguaje justificador de pacificación, y de vocación política romana.

El originario concepto de fides, se fue transformando al de fides bona y posteriormente al de bona fides. Concepto que nace de los contratos consensuales, ya que al no existir solemnidades preestablecidas que presidieran las formas contractuales, las necesidades del tráfico jurídico y sobretodo las necesidades de contratar con los peregrini, (quienes no eran destinatarios de las normas del ius civile), construyeron la fides como un elemento objetivo llamándola bona. Así, La fides objetiva (= fides bona) funcionaría como norma jurídica, en sentido doble, por un lado, dominaría el deber de cumplir una obligación, según el sentido simple del respeto a lo estipulado, y de acuerdo a su contenido sería igualmente interpretado, también para permitir la inclusión junto al deber principal de otras convenciones laterales integrando las lagunas del negocio. Por otra parte como fuente de exigibilidad judicial de la figuras de ex fide bona, cuyo reconocimiento legal carecía de base jurídica. Por tanto dado su origen extralegal en principio se tendría que reconducir el concepto al ius gentium, siendo más tarde recibido por el ius civile, y aceptadas y generalizadas en los períodos preclásicos y clásicos del desarrollo romano249.

Desde la inclusión del concepto de fides bona, en el ordenamiento romano, la norma ha conservado su naturaleza jurídica hasta nuestros días250, la cual siempre ha inducido un comportamiento honesto y correcto con el cual se busca respetar la lealtad y las costumbres del normal tráfico jurídico, no en vano gracias a ella el vinculum iuris251, es una conquista de las más lentas, pero también más importantes de la edad contemporanea. En todo, el concepto siempre ha implicado acalorados debates y

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THOMAS,Y., op. cit., págs. 102 y ss. El primer estudio hecho a profundidad sobre la bonae fidei iudicia pertenece a KRUGER H, “Zür Geschichte der Entstehung der bonae fidei iudicia”, SZRom 11, págs. 1890 y ss. El romanista alemán, analizó toda la literatura correspondiente al tema formando las bases sobre la cual han trabajado los modernos juristas sentando los actuales principios del B.G.B., En el texto se puede encontrar una nutrida bibliografía especialmente bávara.

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SCHERMAIER,M,F.,“Bona fides in Roman contract law”…cit., pág. 89. Afirma, que en la actualidad tal y como está el panorama del derecho de los contratos en Europa, existe una tendencia a renacer los principios éticos básicos de la noción de la bona fides romana, incluso es frecuente como la jurisprudencia alemana –especialmente- recuerda cual era el rol que la regla tenía en la época de CICERÓN, ver página citada, donde se referencia abundante jurisprudencia.

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Se basa en la validez, que le puedan dar los hombres a la palabra de otro. Para ver más, GONZÁLEZ

PORRAS,J., “La obligación de información y protección al consumidor a través de la publicidad registral”, Estudios de derecho de obligaciones Homenaje al profesor MARIANO ALONSO PÉREZ, tomo II (La ley, Las rozas, 2006), pág. 4.

revisiones de valores éticos extrajurídicos, jurídicos, religiosos y sicológicos, no obstante lo anterior no se puede negar que la fides romana, es la base lingüística y conceptual de la buena fe, la cual a pesar de presentar diferentes y diversos prismas semánticos siempre conllevara un modelo de conducta exigible a todos los miembros de una comunidad.

3.1.2. LA BUENA FE OBJETIVA Y SUBJETIVA

Cuando se habla de buena fe se suele distinguir entre buena fe subjetiva y objetiva252. Por una parte, haciendo una primera aproximación al concepto, nos indica que la buena fe es la creencia que tiene un sujeto, de que la conducta que ejerce o ejecuta es honrada, sin tacha, pues considera que la misma está ajustada al ordenamiento. La buena fe objetiva, en cambio, se refiere a la honradez moral de una conducta, de acuerdo con el tipo de negocio de que se trate y lo que resulte de las características sociales, económicas y jurídicas en las que se inserte aquella, lo que equivale a la honradez, corrección o rectitud con la que una persona debe actuar en el tráfico jurídico. Es decir, se comporta con buena fe objetiva la persona que procede en la forma acostumbrada, según el negocio de que se trate y los parámetros fijados por los usos negociales (art. 1258 C.c) lo que implica admitir la existencia de unos modelos estándar de conducta en el tráfico jurídico.

Conforme a su conocido significado originario, la palabra latina fides expresa una cualidad objetiva que se atribuye a todo aquello sobre lo que se puede confiar con certeza.

Fides es la atendibilidad que compete y que se debe reconocer a una cosa en cuanto es

digna de fe253.

Nótese que lo que contrapone a ésta antigua clasificación de la buena fe, sin duda es el carácter psicológico que se nos presenta bastante claro. El concepto subjetivo, basa su delimitación en un modo de comportamiento en la vida de relación, capaz de generar

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Ver todosBRECCIA, U., “Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio” (Giuffrè, Milano, 1968), págs. 3-53.DE LOS MOZOS,J,L.,“El principio de la Buena fe, sus aplicaciones prácticas en el Derecho civil español” (Bosch, Barcelona, 1965), págs. 40-60; CASTRO LUCINI, F., “Algunas consideraciones sobre la buena fe en la obra del profesor DE CASTRO F”, A.D.C., 1983, págs. 1230 y ss., DÍEZ PICAZO,L.,“La doctrina de los actos propios…”, cit., pág. 135 y LASARTE ÁLVAREZ,C.,op. cit., págs. 75 y ss.

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fundadamente una segura confianza. Un modo de comportamiento en el cual se manifiesta un hábito moral de la persona, un estilo de su carácter, tal que otros pueden confiar en él. Ya la fides en su caracterización objetiva, es una acepción que bajo un cierto aspecto, parece más amplia pero que, en realidad, tiene una aplicación más restringida, fides, como también bona fides, indica una fidelidad en el cumplimiento de la expectativa ajena, aún independiente de la palabra que haya sido dada, o del acuerdo que haya sido concluido. En este sentido se utiliza la expresión fides, como una actitud de fidelidad, de confianza personal y de íntima solidaridad254.

Las dos clases de buena fe, difieren en la forma en que ellas son aplicadas o por la manera como ellas funcionan: “una extiende o aplica una regla de conducta; la otra facilita una legitimación o configura una titularidad con base en aquella conducta (valorando la intención del sujeto, o su creencia o error), con lo que su función es distinta, a pesar de su unidad de origen y, por ello, difieren también en la forma de su instrumentación, presentando aspectos diferentes que se compaginan con las dos formas que tiene de presentarse el derecho: como normativa y como facultad255.

De tal forma que tomaremos el concepto de la buena fe objetiva, el cual es el que se ajusta hasta lo aquí expresado, para seguir fundamentando nuestro posicionamiento jurídico. Este concepto técnico jurídico considera que la conducta o comportamiento que deben emprender las partes en las relaciones que los particulares establecen, debe ser de conformidad con la corrección y lealtad en el tráfico jurídico.

Conforme a la lealtad en los tratos encontramos en la normatividad civil europea, diferentes cuerpos articulados que la regulan y contemplan, siendo la buena fe una expresión frecuente en lo que atañe a la formación y conclusión de los contratos. El concepto de buena fe contractual, se fundamenta en la creencia de una legitimación ajena (así, sea aparente), siendo a su vez, una aplicación de aquel criterio de corrección que deben observar recíprocamente entre sí el deudor y el acreedor en su relaciones.

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BETTI,E., op. cit., págs. 86 y ss. 255

La buena fe en los tratos preparatorios, y en concreto en el contacto social impone unos deberes negativos (y positivos), reunidos principalmente en el deber de abstenerse de una injerencia incorrecta, y dañosa para la contraparte. En esa dirección, están encaminadas las escasas normas que la consagran a nivel europeo. Basta estudiar los artículos 1337 Código Civil italiano y el 227 del Código Civil portugués, y podrá establecerse que este concepto no puede tomarse como la buena fe exigida en el activo cumplimiento de las expectativas ajenas (ya que aquí todavía no ha nacido la obligación, el contrato no se ha perfecciónado, puesto que se esta todavía en las negociaciones o tratativas previas a la contratación). Lo que regulan esas normas son las actitudes leales que deben adoptar las partes, en cuanto a sus deberes y comportamientos, presentándose entre ellas situaciones reales y cognoscibles. La inobservancia del criterio de la buena fe en la fase de tratos preliminares da lugar a la responsabilidad por culpa in contrahendo. En este mismo sentido, indica RAVAZZONI256 que resulta suficientemente claro, en una

primera consideración, que una voluntad de tratar por parte de quien en realidad, no había tenido intención de concluir el contrato, parece decididamente contraria a la norma legal.

Debemos observar aquí, que en la buena fe contractual a la que modernamente se refiere la ley, sea con respecto a la conclusión o a la interpretación del contrato, o sobre el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, se relaciona también el concepto de la fides y de la bona fides, teniendo una identidad en su contenido, como fidelidad en el acuerdo

celebrado o como compromiso de un cabal y obligatorio cumplimiento, así como en el sentido de cooperación mutua.