Por su misma caracterización y naturaleza, la fase de los tratos preliminares, puede comenzar por variadas circunstancias. Normalmente se inician por la invitación que hace una parte a otra para eventualmente celebrar un contrato. De igual forma pueden iniciarse con una oferta a la cual precede una contraoferta o contrapropuesta por parte del otro extremo negocial, dando lugar a un verdadero intercambio de fórmulas y posiciones que propenden por la eventual celebración contractual.
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LASARTE ÁLVAREZ,C., “Sobre la integración del contrato: La buena fe en la contratación. (En torno a la sentencia del Tribunal Supremo del 27 de enero de 1977)”, R.D.P., 1980, núm.64, mes 1, págs. 50 a 78. 183
La S.T.S. de 19 de julio de 1984 (R.J. 1984, 3812), habla sobre la naturaleza contractual de las relaciones con contacto social, que se da en los tratos preliminares. De igual forma, la S.T.S. de 26 de enero de 1984 (R.J. 1984, 386), establece que la culpa contractual puede ir precedida de una relación jurídica que no sea un contrato sino, de otra clase, como una relación de derecho público similar a un contrato de derecho privado, de tal forma que si hay una relación jurídica que concede un medio específico para el resarcimiento, ello excluye la aplicación del 1902 C.c. Lo anterior, debido a que la regla general es la aplicación preferente de los preceptos acerca de la responsabilidad contractual, existiendo obligación derivada de contrato o de relación jurídica previa existente. La S.T.S. de 9 de julio de 1984 (R.J. 1984, 3802), sostiene que es suficiente con que los contendientes estén ligados por un vinculo contractual, sea expreso o sea tácito, o incluso presunto, o por otra relación basada por ejemplo, en un supuesto jurídico-reales como la comunidad de bienes. Ya en la S.T.S. de 16 de mayo de 1988 (R.J. 1988, 4308), se presentan posiciones aquilianas, frente a la culpa in contrahendo. En iguales términos la S.T.S. de 6 de mayo de 1998 (R.J. 1998, 2934) y la S.T.S. de 14 de junio de 1999 (R.J. 1999, 4105) y 16 de Diciembre de 1999 (R.J. 1999, 8978), frente a la culpa in contrahendo.
Así, cuando una de las partes hubiese recibido una oferta de contrato y su contraparte no la acepte totalmente, y acto seguido, se formule una proposición o planteamiento diferente a lo ofertado en primer lugar, de igual forma se estará frente a “los tratos preliminares”; sin importar si haya mediado una invitación u oferta perfecta. Coincidimos con SANTOS BRIZ184 al considerar que en el línea general, y hablando de la
contratación en masa, cuando el empresario ofrece al público sus mercancías o servicios, integran solo propuestas, que solo con la adhesión de estas se da un verdadero negocio jurídico. Por tanto su simple ofrecimiento no es otra cosa, que la iniciación de los tratos preliminares, siempre y cuando se acuse una contrapropuesta o formulación posterior de aquel que la hace suya en los casos de la oferta de contratación masiva.
Al respecto señala MORENO QUESADA:
“Normalmente la iniciación de esta fase, suele realizarse en el instante en que por primera vez las partes toman contacto, siempre que ese contacto no se haya establecido a través de la formulación de una oferta, dado que lo que se caracteriza la actuación de las partes en este período, es que su actividad no se encamina directamente ala creación de relaciones obligatorias entre ellas, sino a la elaboración de una oferta que, una vez aceptada constituirá el contrato185”.
Posición jurídica, que no se comparte, ya que si bien puede existir una oferta en firme por parte de un predisponente, hasta que no se de su aceptación por parte del destinatario de ella, no se refuta perfecta, por tanto las contraofertas y las negociaciones que de ellas se derivan en todo pueden ser consideradas como tratos preliminares al no existir un acuerdo entre los elementos que la estructuran.
La mayoritaria doctrina francesa186, al momento de delimitar el problema de los
pourparlers sólo reconoce su existencia en los denominados contratos de empresa. Por el
contrario, en aquellos contratos caracterizados por ofertas al público, esta responsabilidad no se origina ya que en ese tipo de negocios, no existe elaboración alguna, y la responsabilidad precontractual es propia de aquellos donde diverge la voluntad de las
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SANTOS BRIZ,J., “La contratación privada” (Montecorvo, Madrid, 1966), pág. 101. 185
MORENO QUESADA,B., op. cit., pág. 20. 186
partes y esta se va formando paso a paso, de tal forma que se pueda estructurar un acuerdo. Posición que en la práctica se comparte, pero no descartamos la posibilidad que el público, al que se encuentra dirigida la oferta pueda presentar una proposición diferente a la ofertada. Recordemos que en el proceso de contratación, y propiamente en su formación, existe una natural libertad de autoderminación, situación reconocida en el comercio jurídico contractual de carácter mundial, por tanto no se considera conveniente excluir unos contratos de la posibilidad de la existencia de dicho período.
Para nosotros, en la actualidad, la fase del iter contractual puede ser propia en cualquier tipo de contrato (salvo en los de contenido recepticio), incluso en los de consumo. Ahora, situación muy diferente es la que se da en la práctica, y más en los contratos en masa, donde las posibilidades de renegociar o llegar a acuerdos se ve bastante limitada por la esencia del contrato y por las cada vez más notorias diferencias de dominio entre las partes.
Como puede verse el inicio de las negociaciones tiene variados orígenes, y son múltiples las situaciones por medio de las cuales las partes comienzan sus conversaciones. En la actualidad es frecuente el uso de las nuevas formas de comunicación, (piénsese que se puede formar un contrato por un intercambio de correos electrónicos), siendo incluso en ocasiones el mutuo interés de las partes que conlleva en primera instancia al acercamiento (y el cual perdurará en toda la fase de formación contractual, si las partes logran ponerse de acuerdo en los elementos y estructura de los fines perseguidos, interés que se consagrará posteriormente en la celebración del contrato), o por la clásica invitación que hace una a otra.
La relevancia jurídica de los acercamientos, no está en establecer quien o quienes los iniciaron, sino la “conexión” que pueden llegar a tener los sujetos quienes se encuentran con un interés y es el de sentar las bases y estructurar un futuro negocio jurídico. No quiere decir lo anterior, que en la fase de tratos, las partes no gocen de libertad negocial, que en primer lugar fue la que los motivó a iniciarlos, por el contrario, en todo ese proceso de negociaciones las partes tienen la función o labor de conocer más aspectos sobre la eventual o futura conformación del contrato y optar por continuar o suspender las negociaciones sin hacer crear falsas expectativas en su contraparte. En esa fase (por lo
general coincidente con los primeros acercamientos) les es totalmente lícito a los sujetos apartarse, pues como hasta aquí se ha dicho, en este estado todavía no existe una vinculación jurídica que permita crear y exigir obligación alguna. Así, las cosas entonces coincidimos en todo con el principio de libertad contractual que defiende el derecho francés y belga en los siguientes términos:
“Chaque partenaire à la négociation joute de la liberté de conclure ou de ne pas conclure le contrat envisagé187”.
Parece claro que durante los primeros contactos, las partes actúen con libertad luego que sus conductas se traduce en acercamientos, fijación de puntos de vista, remoción de obstáculos y determinación, en suma de aquellos que pueden ser todos y cada uno de los elementos del futuro contrato. En los tratos falta una visión integral y definitiva de la relación jurídica contractual que se debate, solamente existen perspectivas incompletas, y si existen acuerdos, en todo caso estos serán sobre aspectos parciales. Los contratantes están animados, recuerda CALUSI188 por una voluntad de discutir y no necesariamente de
contratar.