En la Italia de finales del siglo XIX e inicios del XX, la mayoría de la doctrina partía del principio de la no vinculación de las tratativas, y por tanto, se defendía sin oposición alguna, que la ruptura de estas no configuraba responsabilidad alguna para la parte recedente27. El dogma, en torno a cual doctrina debía aplicarse en el evento de la ruptura (contrario al caso alemán) debía ser la libertad de la voluntad de las partes. No obstante, existían minoritarias posiciones, que defendían una responsabilidad precontractual, que se configuraba ante hipótesis como la rottura delle trattative, la
revoca della proposta, la vendita di cose altrui, etc…28
Análogamente a lo previsto en el ordenamiento francés, ante los problemas que se suscitaban por un eventual daño ocurrido en la etapa de formación, la doctrina y la jurisprudencia italiana acudían, al recurso del artículo 1151 del Código Civil derogado, correspondiente al actual artículo 204329, norma que disciplina la hipótesis de la responsabilidad extracontractual. Con el paso del tiempo y ante la imposibilidad de reconducir especialmente la hipótesis de la culpa in contrahendo en el esquema del artículo 1151, en cuanto al concepto de la no violación de un derecho absoluto, y auspiciado por la interpretación cada vez más restrictiva del ilícito extracontractual llevó a
G., “Dei preiodi precontrattuali e Della loro vera ad esatta costruzione scientifica”, Studi giuridici in onore di Carlo fadda, Napoli, 1906, tomo III, pág. 269. FAGGELLA, G., “Il periodi precontratuali e la responsabilità precontrattuale”, Roma, 1918, pág. 36, siendo el texto monográfico más completo donde se dedicó a recopilar gran parte de todo lo construido en sus artículos en mención, o en otro texto del mismo autor: “Fundamento giuridico Della responsabilità in tema di trattative contrattuali”, Arch. Giur., 1909, pág. 128. Otros que también se ocuparon de la materia fueron: BENATTI, F., op. cit., pág. 15-25., a ALBERICI,A., “Il dovere precontrattuale di buona fede”, R.a.D.C., 1982, pág. 1901. ALBERTARIO,E., “Della responsabilità precontratuale”, Dir. Comm., 1910,págs. 48y ss., entre otros. Además, era de esperarse la variedad de críticas, ya que la naturaleza contractual que le había dado IHERING a la responsabilidad era disconforme con el criterio de la invalidez anterior o con posterioridad al contrato, así lo afirman por ejemplo LOI,M,L.,
Y TESSITORE,T., “Buona fede e responsabilità precontrattuale” (Giuffrè, Milano, 1975), pág. 67 y ss. En el panorama Ibérico sin duda el estudio de ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 894., quien al respecto sostiene:
“que gracias a la doctrina de IHERING se sentaron las bases definitivas de una institución que en mayor o menor grado la doctrina posterior se limitó a retocar y en algunos aspectos a desarrollar. Además su impronta se observa en aquellas normas positivas que consagraron la culpa in contrahendo, bien con carácter general o en manifestaciones concretas”.
27
Así lo defendía CARRARA,G.,“La formazione dei contratti” (Dott. Francesco Vallardi, Milano, 1915), pág. 2 y ss.
28
RUBINO,D.,“La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari” (Giuffrè, Milano, 1939), pág. 45 y ss. 29
Art. 2043 “Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.
que diferentes autores y a una parte de la jurisprudencia plantearan una nueva solución30. Estas circunstancias incitaron a que FAGGELLA retomara los estudios alemanes y lograran hacer eco dentro del ordenamiento italiano, a pesar que más adelante, se vería la influencia del modelo francés siempre vigente en toda su obra.
Tomando como base los estudios de IHERING sobre la culpa in contrahendo,
FAGGELLA31 rechaza en su totalidad la tesis desarrollada por el jurista alemán, y entra a
estudiar, por primera vez en la doctrina civilista, el receso las negociaciones preliminares o acercamientos previos sin causa justificativa alguna; incluyendo como responsabilidad precontractual los simples tratos o negociaciones iniciales, los cuales son discutidos por las partes, donde preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran las cláusulas, los pactos y las condiciones, aportando análisis y síntesis de las mismas.
La teoría de FAGGELLA32, construye una responsabilidad precontractual sui
generis. Hace un estudio muy profundo, sobre la formación psicológica, económica y
jurídica, simultánea, de los interventores del acto jurídico. Divide su estudio en tres etapas: negociaciones preliminares, la preparación y elaboración de la oferta, y la oferta en firme33. La primera comprende los acercamientos realizados por las partes antes de emitir la oferta; una segunda, que se da cuando las negociaciones comienzan a avanzar y las partes encuentran un interés mutuo, permitiendo acercarse a propuestas más serias; y la tercera, que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones por desacuerdo absoluto.
Para el maestro italiano, las partes, en el curso de sus conversaciones preliminares, llegan a ciertos acuerdos de voluntad, que sin ser de naturaleza obligatoria, no deben tener tampoco la consideración de simples proyectos en el aire. Estas pláticas engendran entre
30
A pesar que autores como COVIELLO Y RUBINO,apelaban a la necesidad que se sancionaran los casos de la ruptura de las negociaciones, al dar informaciones inexactas, o de no esclarecimiento de las causas de invalidez del contrato, a finales del siglo XIX y comienzos del XX. Así lo afirma, CUFFARO, V.,
“Responsabilità precontrattuale”, Enciclopedia del Diritto, tomo XXXIX, (Giuffrè, Milano, 1988), pág. 1265.
31
FAGGELLA,G., “Dei periodi precontractuali...”, cit., págs. 271 y ss. El maestro italiano, fue el primero que abordó la ruptura injustificada de los tratos preliminares, por tanto, nos detendremos con más detalle en sus textos, que el original estudio desarrollado por IHERING.
32
Vid., FAGGELLA,G., “Dei periodi precontractuali...”, cit., págs. 271 y ss. 33
ALONSO PÉREZ, M., op. cit., pág. 863. Nos recuerda estas tres fases del estudio emprendido por el autor italiano continúan siendo válidas, lo que hace que en la actualidad sea posible que se realice el elemento objetivo o iter formativo del contrato.
los interesados relaciones más concretas, relaciones que salen de la órbita de las conversaciones mundanas, entrando en el campo del Derecho, sin que por ello obliguen de tal manera, que las partes se vean privadas, a la opción de no concluir el contrato. Cuando el contrato no se finiquita, porque se retira la parte, cuyo consentimiento falta, no hay posibilidad de pedir la indemnización de daños y perjuicios, por la ruptura de las conversaciones preliminares si no existe falta culpable de parte del revocante34.
Sucede generalmente que durante las conversaciones preliminares, concurren simples entrevistas verbales, o intercambio de cartas. Es posible que una de las partes, haya realizado gastos, desembolsos en dinero, o trabajos para la confección de planos, presupuestos, presentación de modelos, en fin que ha sufrido alguna perdida patrimonial circunstancial. Aquí entonces, se colige, el problema de la responsabilidad de quien por su desistimiento ha hecho imposible el otorgamiento del contrato, y ha obrado de tal suerte que esta perdida patrimonial provisional, se convirtió en perjuicio definitivo. Es posible, que las partes hayan realizado convenciones particulares sobre este punto, o que la persona que efectuó los desembolsos, puede reintegrarse, por toda razón jurídica, como la gestión de negocios ajenos, o el enriquecimiento injusto. En ambos casos, la responsabilidad se determina según las reglas especiales del contrato, o de estas instituciones jurídicas. Los trabajos preparatorios, llevados a cabo, en vista del otorgamiento de un proyecto de contrato, sin que exista convención especial, producen situaciones jurídicas más apremiantes y delicadas, que se determinan en gran parte, por el carácter de la ruptura de las conversaciones35.
Es válido mencionar que en la época, en la es producida la obra de este famoso doctrinante italiano, no existía referencia alguna sobre la correttezza contrattuale, y mucho menos como ésta acompañaba todo el proceso de formación contractual. En la actualidad se resuelve definitivamente el problema sobre el receso de las negociaciones sin justa causa, por tanto aunque en parte hoy día la teoría de FAGGELLA no tiene sustento
jurídico, no puede desconocerse que gracias a sus disertaciones se hizo un aporte valioso a la doctrina precontractual.
34
FAGGELLA,G., “Dei periodi precontractuali...”, cit., págs. 271 y ss. 35
Para FAGGELLA era necesario examinar la manera cómo fueron rotas dichas conversaciones preliminares, para ver si hay medio de reclamar indemnización alguna. Clasificó las rupturas, en objetivas y subjetivas dependiendo de la motivación que impulsó a una de las partes a retirarse de las negociaciones:
“Se puede hablar de ruptura objetiva, si una de las partes recibe otra oferta más ventajosa de un tercero, o con mayores probabilidades de éxito, más amplias garantías de ejecución o mayor extensión en el mundo de los negocios. Si las conversaciones se rompen por razones distintas a las meras objetivas, nace una responsabilidad, que permite el reembolso de los gastos efectuados. Estos gastos reembolsables son solo aquellos que se realizan en interés del contrato, para facilitar su otorgamiento. Los trabajos efectuados antes que las partes se encuentren en el camino del contrato, evidentemente no son computables, cual ocurre con los planos, proyectos y cosas construidas para servir de modelo, en todo los contratos que una persona realice normalmente su profesión o con los trabajos efectuados para presentarse a un concurso36”.
Según estas conclusiones, el famoso jurista italiano, descalificaba el interés protegido por IHERING, ya que limitaba estrictamente el daño aportando a la doctrina un
nuevo criterio indemnizatorio, ya que excluía el “interés negativo” (indemnización que coloca a la parte lesionada en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de obligarse en el camino del contrato). Por tanto, sólo, se debía indemnizar todos aquellos gastos y desembolsos que realizaban las partes, para la conclusión del contrato. Incluso hablaba, ya en su época, del riesgo que debía asumir todo comerciante37, al ejercer su oficio y por tanto solo era reembolsables los gastos efectuados en interés común del negocio proyectado, excluyendo completamente de su protección, los gastos que realiza una persona en su interés exclusivo, porque espera un gran beneficio al otorgamiento del contrato38. Estos costes, quedan a su cargo, como riesgos de la especulación. En sus afamados escritos dedica innumerables líneas al riesgo del ejercicio de comercio y como se pueden entrar a clasificar los gastos efectuados en el transcurso de las negociaciones,
36
Vid., FAGGELLA,G., “Dei periodi precontractuali...”, cit., pág. 275. 37
En Francia, se habla de la doctrina del riesgo dentro de los “pourparlers”, y al respecto existe un fuerte movimiento que avala, lo establecido aquí por el ilustre estudioso italiano. En derecho francés, para ver más, SCHMIDT, J., “La sanction de la faute précontractuelle”, R.T.D.Civ., tomo 72, París, 1974, pág. 48. Habla aquí, la jurista que existen dentro de los negocios lo que normalmente se conoce como le risque d’entreprise. En el mismo sentido GUELFUCCI-THIBIERGE, C., “Nullité, restitutions et responsabilité ” (L.G.D.J., París, 1992), pág. 21.
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Criterio que será acogido en gran parte en el último capítulo cuando se aborde el tema del daño precontractual.
haciendo especial énfasis en aquellos que demandaba el normal ejercicio de la profesión y aquellos que se hacían con el único interés común del negocio por efectuar. Dicho fundamento se encuentra únicamente en las conversaciones preliminares, y para realizar durante ellas los gastos que sean necesarios, con el fin de otorgar el contrato, es el denominado interés común39.
Según lo anterior, la clasificación de los gastos efectuados por las partes, radica en el consentimiento expreso y manifiesto de las partes, desde el punto de vista del interés resarcible, concluye FAGGELLA:
“Este consentimiento contiene una garantía tácita, en virtud de la cual, debe repararse el perjuicio causado por la ruptura brusca de las conversaciones, y especialmente el más palpable perjuicio que consiste en el importe de los gastos efectuados para llegar al acuerdo final. Más para esto, es absolutamente necesario, que las partes hayan manifestado su consentimiento y voluntad, de entrar en conversaciones. No es suficiente por tanto, que una de las partes, haga preparaciones costosas, para someter a la otra los proyectos, sin que esta sepa, que realiza en su interés, dichos trabajos. Hace falta una terminante declaración de voluntad, dirigida a comenzar las conversaciones preliminares40”.
El decline de su teoría, sin duda recae sobre el tácito acuerdo precontractual41, y sobre el principio de la autonomía de la libertad, ya que, el solo hecho de consentir las negociaciones las partes quedaban vinculadas y por tanto se desconocía de tajo la frontera de la libertad contractual y de la auto-vinculación, principio que como se dijo con anterioridad, era profesado por la doctrina italiana casi con unanimidad y sobre el cual todavía no se han fijado límites concretos en la actualidad.
Finaliza su posición afirmando que hay una responsabilidad posible, desde el comienzo de los tratos fundada sobre el consentimiento de las partes, que concurren a la
39
Vid., FAGGELLA,G., “Dei periodi precontractuali...”, cit., págs. 276 y ss. 40
Vid., FAGGELLA,G., “Dei periodi precontractuali...”, cit., págs. 271 y ss.
41
Justamente sobre presunciones, o acuerdos inexistentes, es que se han sustentado los contradictores no solo de la teoría de FAGGELLA, sino también la misma doctrina de IHERING.La escuela francesa es la que más criticas ha presentado al respecto, al fundamentarse principalmente en que : “il établit ainsi une présomption irréfragable de faute dans la conclusion du contrat de la part du vendeur, IHERING n'objecte rien”. Como lo sostiene, ROUX,P.,“Des dommages-intérêts pour nullité du contrat” (L.G.D.J., París, 1901), pág. 31 y 32.ROUBIER,P.,“Essai sur la responsabilité précontractuelle” (L.G.D.J., París, 1911),pág. 63 y últimamente, GUELFUCCI-THIBIERGE,C.,op. cit., pág. 17 y ss. Quien rechaza también las presunciones, y cualquier tipo de existencia de obligaciones anteriores a la formación del contrato, y no duda de catalogar estas teorías como insuficientes o inútiles.
preparación del contrato, y sobre la posibilidad que se destruye un valor patrimonial, causando perjuicios a la parte que realizó los desembolsos. El consentimiento dirigido a ponerse en relación contractual, contiene la obligación tácita de indemnizar la partida de gastos, y trabajos precontractuales efectuados. Estos gastos, trabajos y desembolsos, deben haberse producido mediante el consentimiento, de llevar a cabo los tratos o compromisos, y no por la propia iniciativa de quien los realiza. Rechazando la doctrina de IHERING, afirma:
“La raíz de la responsabilidad, no está, ni en el vínculo contractual ni en la culpa in
contrahendo, ni en el acto de asumir una garantía, ni en un mandato o gestión de
negocios. Para completar la responsabilidad, se puede concebir una esperanza legítima truncada por la no conclusión del contrato. No obstante concluye, la voluntad de las partes puede aligerar la responsabilidad42”.
Según la clasificación hecha de las fases que conformaban el proceso de formación contractual, FAGGELLA sostenía que en la primera etapa contractual tienen
valor jurídico los hechos cometidos en esa ocasión siendo estos susceptibles de originar, modificar o extinguir derechos, variando en ellas la intensidad de la relación o vínculo que une a las partes. En el primer momento o de las tratativas propiamente dichas, las partes intentan llegar a un entendimiento sobre los puntos principales; generalmente ese período está compuesto de proposiciones y aceptaciones sucesivas que no crean todavía vínculos contractuales pero que apuntan hacia ese objetivo43. Después de estas negociaciones preliminares, en el segundo momento de esa primera fase, cada una de las partes, enterada de la exigencia de la otra, hace su composición de lugar, realiza un balance de la situación pasando revista a los puntos sobre los que existe acuerdo, en principio y entonces, una de ellas, generalmente la que ha tomado la iniciativa de las negociaciones, se encarga de redactar una proposición u oferta definitiva.
Cuando la oferta se exterioriza, se entra en la segunda etapa, ya estudiada por IHERING. Para FAGGELLA este último período de la serie de relaciones precontractuales no se distingue jurídicamente por su naturaleza de los momentos que componen la fase anterior, excepto en la circunstancia ya señalada, que el lazo que une a las partes se ha
42
Vid., FAGGELLA,G., “Dei periodi precontractuali...”, cit., págs. 277 y ss. 43
Supuesto que aceptamos en todo su contenido, y sobre el cual construiremos nuestra posición a lo largo de toda la investigación.
estrechado más aun y que, por ende, el grado eventual de responsabilidad por la ruptura de las negociaciones se hace más notorio. La diferencia entre ambas etapas o fases, es de carácter cuantitativo y no cualitativo. Su fundamento de la obligación resarcitoria no radica en la culpa como lo planteaba IHERING, sino en la violación del acuerdo concluido
expresa o tácitamente entre las partes para originar negociaciones. La violación del acuerdo precontractual puede existir sin que haya dolo o negligencia: “basta una
separación arbitraria, sin motivo, de los tratos para que ello ocurra”.
Si bien es cierto que todo individuo que consiente con otro, en iniciar conversaciones preliminares, con miras a la celebración de un contrato, se somete a un período de incertidumbre, de acercamiento, de conocimiento, situación por más que común, ya que son las incipientes aproximaciones que tienen las partes, no se puede afirmar como lo hizo el maestro italiano, que existe un acuerdo tácito, y en la medida en que los sujetos se aparten de las negociaciones están defraudando la confianza de aquel que ha creído en la celebración segura del contrato, por tanto si no se efectúa la misma se frustran las expectativas fundadas.
Como quedará clarificado en el presente trabajo, la protección de la vulneración de la confianza es un tema que en primo lugar no puede aplicarse a todos los casos de la ruptura de las negociaciones, y en segundo lugar se requieren supuestos muy concretos y determinados para que opere44. Además no se puede olvidar que la esencial característica de los tratos preliminares es que las partes pueden actuar en ellos con total libertad e independencia, siendo por tanto más aventurado afirmar que en toda negociación existen etapas que siempre se cumplen. Se demostrará más adelante que cada negociación es un acto complejo, y dependiendo del grado de acercamiento o incluso de las circunstancias anteriores, las partes pueden prescindir o no de los tratos preliminares, por tanto no queda más que calificar como desafortunada dicha posición. Pero se comparte la idea que las partes al iniciar las conversaciones, están expuestas a asumir una especie de riesgo contractual, lo que puede implicar destrucción de valores patrimoniales que no siempre pueden ser exigibles a la contraparte.
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Se puede afirmar, que incluso para el famoso tratadista italiano, el tema de la imputabilidad pasaba a un segundo plano, pues como hasta aquí se ha dicho, todo se resumía en el tácito acuerdo, prescindiendo de la culpa o dolo como presupuestos de la imputación, sin importar que conducta había mediado para que se efectuara la ruptura.
El trabajo de FAGGELLA45 con sus tinos y desaciertos, sin duda se constituyó en el primer gran trabajo doctrinario que abordó la problemática de la responsabilidad precontractual originaria en la ruptura de los tratos preparatorios46. He aquí su importancia, y si bien sus estudios fueron duramente criticados, en especial su llamado “acuerdo tácito”, no se puede desconocer que su doctrina sigue teniendo aplicación en la realidad, especialmente en lo que corresponde con el principio de la correttezza
contractuale47, y la obligación resarcitoria frente a los daños causados. Sin duda, para la época en la que fue elaborado su estudio, era una teoría moderna, ambiciosa e innovadora48.
Es destacable y meritorio que la doctrina construida por FAGGELLA, no fue
producto de una elaboración rápida o carente de rigor científico, por el contrario este