El concepto de derecho

Hart responde a las preguntas señaladas anteriormente en su obra  El  concepto de derecho (1963), en la que se encuentra la parte más significativa de su

 propuesta teórica13_.

Hart comienza reconstruyendo la teoría que explica el derecho como un conjunto de órdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano (independiente y supremo) generalmente obedecido (1963: capítulo 2).

Esta teoría fue defendida principalmente por John Austin (1790-1859) en las clases que dictara en la Universidad de Londres en el período comprendido entre 1829 y 1832. Las mismas fueron recogidas en su obra The Province of    Jurisprudence Determined,publicada en 1832. A pesar de las diferencias que el

 propio Kelsen señala con la obra de Austin (cf. Kelsen 1946), Hart considera que, en lo que a la concepción básica de las normas jurídicas respecta, su reconstrucción refleja también la posición de Hans Kelsen14_.

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En lo que sigue presentaré brevemente sólo algunos de los rasgos más salientes de la  posición de Hart, tal como se encuentra desarrollada principalmente en El concepto de derecho

(Hart 1963), y en algunos artículos anteriores y posteriores (ver Hart 1982, 1983). 14

Sobre las relaciones entre la “norma fundante básica” kelseniana y la “regla de reconocimiento”, ver García Amado 1996.

Luego dedica los dos capítulos siguientes de su libro a mostrar las deficiencias de este tipo de teorías. Las distintas críticas que Hart formula a este “modelo simple”, le permiten presentar las nociones teóricas con las que elucida el concepto de derecho:

(1)   Reglas primarias y secundarias.La necesidad de dar cuenta de las

diferentes funciones sociales que cumplen las reglas en un sistema jurídico (cap. 3) conduce a la distinción entre reglas primarias y secundarias como elemento esencial a la hora de describir el derecho (cap. 5)15_.

El argumento general es que los sistemas jurídicos reales incluyen normas que, por su contenido, origen o ámbito de aplicación, no pueden ser explicadas correctamente mediante el modelo de órdenes respaldadas por amenazas. Si tenemos en cuenta el contenido de las normas, veremos que en los sistemas  jurídicos reales existen normas que otorgan potestades públicas o privadas, esto es que establecen la forma en que los particulares pueden generar nuevos derechos y obligaciones, o la manera en que los funcionarios pueden dictar o aplicar normas. Estas normas no pueden ser explicadas en el modelo simple sin (a) asimilar  nulidad con sanción o bien (b) considerarlas fragmentos de normas genuinas.  Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado obtenido sería la deformación de las diferentes funciones sociales que cumplen los distintos tipos de reglas. Las objeciones que pueden plantearse si se consideran el origen y el ámbito de aplicación de las normas en los sistemas jurídicos reales, son dos: (a) algunas normas se originan en la costumbre, no son creadas, y (b) las normas jurídicas se aplican aun a las mismas autoridades que las emiten. Según Hart, tampoco estas dos características pueden ser explicadas satisfactoriamente con el modelo simple de órdenes generales respaldadas por amenazas (ver Hart 1963: Cap. 5).

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La concepción de Hart sobre las reglas jurídicas se trata con más detalle en el capítulo siguiente.

(2) La regla de reconocimiento. La respuesta insatisfactoria que brinda el

modelo simple a los problemas relativos a la existencia e identificación de un sistema jurídico, muestra la necesidad de una regla última para dar cuenta de los mismos (cap. 4). Esto lleva a la teoría de la Regla de Reconocimiento, la que posee

las propiedades de ser una regla secundaria y la de poder ser vista tanto desde un  punto de vista interno como externo (caps. 5 y 6).

El modelo simple explica la identidad o unidad de un ordenamiento jurídico mediante la introducción de la idea de un soberano, independiente y supremo, generalmente obedecido, del que emanan todas las ordenes generales que componen un sistema jurídico. Una norma forma parte del derecho cuando la misma ha sido emitida por el soberano o bien por alguien a quien el soberano haya delegado parte de su poder normativo. La existencia de diferentes soberanos supremos e independientes es lo que permite explicar la existencia de diferentes sistemas jurídicos. El soberano es un sujeto o conjunto de sujetos a los que la  población obedece habitualmente, y que no tienen a su vez el hábito de obedecer a

ninguna autoridad normativa. Hart crítica este aspecto del modelo porque no  permite explicar (a) la continuidad de un sistema jurídico cuando el soberano debe ser reemplazado, (b) la persistencia temporal de las normas emitidas por un soberano cuando el mismo es sucedido por otro, y (c ) porque en los sistemas  jurídicos reales no puede identificarse ningún soberano independiente y supremo

habitualmente obedecido, ya que las legislaturas o el electorado, únicos candidatos  posibles en las modernas democracias, no pueden entenderse en esos términos.

También muestra que las críticas que el realismo extremo formula a cualquier variante de normativismo se fundan en una inaceptable concepción de la actividad jurisdiccional. La misma magnifica los elementos ineliminables de discrecionalidad presentes en toda decisión judicial por la textura abierta de los lenguajes naturales en los que se expresan las reglas jurídicas (cap. 7). Esto conduce a Hart a esbozar una teoría de la decisión judicial. También defiende la distinción conceptual entre derecho y moral, que hace que su teoría pueda ser  entendida como una variante “metodológica” del positivismo jurídico (cap. 9).

Finalmente trata de explicar las características particulares del derecho internacional, sin caer en lo que él cree que es el principal defecto que ha hecho naufragar otras explicaciones: la proyección de las propiedades relevantes para explicar un orden jurídico nacional a la hora de enfrentarse con un fenómeno tan distinto como el que constituye el llamado derecho internacional (cap. 10).