Contraexamen: debido proceso y contradictoriedad

Una de las apuestas más fundamentales del modelo acusatorio –particularmente en sus versiones más adversariales– es que la contradictoriedad de la prueba –unida a la inmediación de los jueces– va a producir información de mejor calidad para resolver el caso. Esta apuesta no es teórica, sino que proviene esencialmente de la experiencia: para quien ha tenido la oportunidad de participar en juicios orales, resulta completamente cotidiano escuchar el relato unilateral que entrega un testigo o un perito de la fiscalía, encontrarlo sólido y creíble y sorprenderse pensando “el imputado es culpable como el pecado”; acto seguido viene un buen contra-examen, y resulta que al fiscal – convenientemente– se le había olvidado llamar nuestra atención acerca de ciertas debilidades personales del testigo, las distancias y los tiempos ahora parecen ser algo distintos de lo que el testigo había estimado, las supuestamente óptimas condiciones de percepción del testigo parecen haber estado algo exageradas, sus propias virtudes como testigo imparcial también algo exacerbadas; este testigo, que parecía tan seguro de identificar al acusado cuando relataba unilateralmente su versión mientras el fiscal lo mecía paternal y pacíficamente, ahora, bajo contraexamen, no parece estar tan seguro o su seguridad no parece tan verosímil; una cierta distorsión en la prueba, en fin, nos hace comenzar a sospechar no solo de un simple error, sino más bien una mentira deliberada. En definitiva, el hecho es que para el momento en que había terminado el examen directo –la versión unilateral del examen directo– estábamos seguros de que el imputado era culpable; ahora, media hora después, una vez que el contraexamen ha puesto a prueba la verdadera calidad de la información y ha ofrecido versiones alternativas para esos mismos hechos, a este testigo que parecía tan sólido y sustancial ahora lo vemos diferente. Tal vez lo suficientemente diferente como para darnos cuenta de que hace media hora atrás estuvimos a punto de cometer un error al aceptar irrestrictamente la versión unilateral del examen directo y al juzgar culpable al imputado. Si esto es así, el contraexamen ha cumplido su función de revelar los defectos de información de la prueba presentada. Quizás, en cambio, para el momento en que termina el contraexamen, el testimonio ha sufrido alteraciones, aunque en lo medular se mantiene relativamente intacto; en este caso, el contraexamen ha cumplido su función (desde el punto de vista del sistema) de testear la calidad de la información incorporada. La información que supera bien el contraexamen es información de buena calidad.

Es poco frecuente que en América Latina se tenga clara conciencia acerca de esta razón para erigir la contradictoriedad como el método y la esencia del juicio. La cultura inquisitiva y el método del funcionario iluminado nos han ocultado la cotidianeidad de esta realidad: que la prueba y la información que ella contiene, siempre –siempre– se modifican al pasar por el cedazo de una contradictoriedad en serio. A veces sustancialmente, a veces no. Siendo ello así, es imposible confiar en información que no haya pasado por el test de la contradictoriedad.

Un testigo o un perito que dio una cierta versión de manera unilateral a la policía o a la fiscalía, bien puede estar mintiendo, tergiversando, exagerando o inventando información.

El sistema se basa en que alguien someta cada pedazo de información que ingresa al debate al test de credibilidad más riguroso posible; el sistema además confía en que quien está en mejor posición e interés para realizar esta labor lo más seriamente posible es la contraparte. Las partes llevan semanas o meses investigando la causa, cuentan con la máxima información respecto del caso (a diferencia de los jueces) y tienen todos los incentivos para hacer todo lo que sea profesionalmente posible para encontrar las debilidades de la prueba de la contraparte.

Al sistema le interesa enormemente, entonces, que las partes tengan amplias posibilidades de contraexaminar la prueba presentada por la otra, y aunque el derecho a defensa presiona todavía un poco más la lógica de la contradictoriedad en favor de la defensa, lo cierto es que al sistema le interesa crucialmente que ambas partes –tanto la fiscalía como la defensa– tengan amplias posibilidades de controvertir la prueba en condiciones de juego justo. Tanto si el testigo del fiscal está mintiendo, falseando, tergiversando, exagerando u omitiendo, como si lo está haciendo el testigo de coartada de la defensa; de ambas cosas es valioso que el sistema se entere.

Ahora bien, aquí comienza el problema del que se hace cargo este capítulo: el oficio de contraexaminar exige técnicas y destrezas muy específicas. Hacer de la contradictoriedad un instrumento genuinamente útil para esta tarea, tiene un método. En los sistemas latinoamericanos, con tan poca experiencia en juicios genuinamente contradictorios, se ve con frecuencia a abogados parándose a improvisar, haciendo cualquier tipo de preguntas, todo tipo de declamaciones, repitiendo el examen directo, trenzándose en interminables y hostiles reyertas con el testigo y, en suma, haciendo del contraexamen algo bastante inútil en términos de control de calidad de la información que el testigo trae al juicio: bombas de humo, fuegos artificiales y balas de agua. Para cuando el humo se despeja, solo queda para el público el divertimento de los juegos de artificio, y para el testigo el placer del refresco. Todos sonríen, excepto quien sea que le esté pagando a ese abogado. Si para el momento en que termina el contraexamen la credibilidad del testigo y de su testimonio quedó intacta, entonces tal vez ese abogado jamás debió haberse parado a contraexaminar. Ni hablar de que –como ocurre con tantos malos contraexámenes– el testigo salga del todavía más fortalecido.

2. ¡Yo me encargo de destruir al tonto! 17

Probablemente nada perjudique tanto la posibilidad de que el litigante explote a cabalidad el contraexamen como la actitud, frecuente en los abogados, de enfrentar el contraexamen en la lógica de “¡Yo me encargo de destruir al tonto!”: la pretensión de que el contraexamen consiste en la total humillación tanto del testigo como de su testimonio, en la exposición del testigo como un mentiroso o un idiota, que debe terminar abandonando la sala, arrastrándose de rodillas y pidiendo perdón por haber venido a decir todas estas mentiras al juicio.

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De alguna manera, la mística popular en torno a los juicios y a los litigantes ha sido tejida en torno a esta imagen, a la cual el cine y la televisión han contribuido no poco: Matlock, que raramente gana un juicio por la prueba que él presenta y que, en cambio, siempre revela al testigo del fiscal como parte de alguna conspiración maquiavélica, a través de un contraexamen rotundo e implacable que termina descubriendo que en verdad era el propio testigo el psicópata que había inculpado a su pobre e inocente cliente. Es la imagen de freír al testigo y servírselo al tribunal como canapé. A la par, la imagen de que en esto consiste y que esta es la vara para medir a un buen litigante.

Esta imagen más bien se contrapone a aquello en lo que realmente consiste un contraexamen profesional. No se trata de que el tonto no deba ser destruido cada vez que ello sea posible. Pero ocurre que, en la inmensa mayoría de los casos, “el tonto” no es tonto. Lo más común –en un sistema acusatorio maduro– es que el testigo no sea derechamente perjuro, que no sea parte de ninguna conspiración maquiavélica y que, en cambio, crea genuinamente haber percibido lo que dice haber percibido. Esto no quiere decir necesariamente que de hecho lo haya percibido, o que lo haya hecho en la versión que está presentando en el juicio, pero lo usual es que los defectos de su testimonio tengan que ver con alguna de un conjunto de versiones de error, aunque él genuinamente crea estar siendo honesto en su declaración.

Ahora, si “el tonto” no es tonto, entonces la actitud de “yo me encargo de destruir al tonto” –pretender que nuestro caso dependa de que podamos destruir a los testigos completamente– solo nos va a llevar al pantano: esa lucha sin cuartel que se trenza entre el contraexaminador y el testigo, vertida en una maraña de “dimes y diretes” superpuestos, preguntas interrumpiendo respuestas y respuestas interrumpiendo preguntas; una batalla tan hostil, desorganizada e incomprensible que, en el fragor de la lucha, hace que el significado de la evidencia útil se vea superado por la discontinuidad del relato, la repetición del examen directo, el tedio de una discusión estéril y la defensa a ultranza por parte de ambos de sus respectivas versiones que, a poco andar, produce que quienes están escuchando – jueces incluidos– comiencen a prestar más atención a la necesidad de darle un retoque de pintura a las paredes del tribunal, y al escote de esa bellísima mujer que se sienta entre el público, que a lo que está pasando en el contraexamen. El pantano es ese lugar en donde ningún contraexaminador quiere estar; es una unidad de medida para un mal litigante: si está en el pantano, no sabe lo que hace, porque ninguna información útil sale de allí: testigo y contraexaminador salen “empatados”, y el empate favorece al testigo, cuyo examen directo ya produjo prueba sobre su versión de los hechos. El contraexamen exige al litigante tener control del testigo, porque necesita superponer su propia teoría del caso a ese testimonio, una versión a la que el testigo es naturalmente reticente; el pantano nos hace perder el control del contraexamen y, en esa medida, afecta nuestra habilidad para sacar el mejor provecho del testigo de la contraparte para nuestro propio caso.

Como dijimos, no se trata de que, si “el tonto” es, efectivamente, “tonto”, no podamos destruirlo. Pero, en toda esa inmensa mayoría de casos en que “el tonto” no es “tonto”, todavía hay mucho partido que sacarle a un testigo de la contraparte en el contraexamen. Para esto, hay método. No se trata de reglas absolutas que deban ser aplicadas a ultranza sin considerar nuestras propias intuiciones o sentido común, pero sí de instrumentos poderosos

al momento de llevar adelante el contraexamen de un testigo que, por lo general, no tiene ningún interés en colaborar con nuestro caso.