OTRAS DOS LÓGICAS EN TENSIÓN: PRUEBA REAL VERSUS PRUEBA DEMOSTRATIVA

El tema del uso de documentos en juicio es típicamente de aquellos en donde el juicio oral entra en sofisticaciones de segundo y tercer nivel de comprensión de la lógica probatoria. Hacerse cargo de él de manera exhaustiva requeriría en rigor tratar por separado diversas categorías posibles, cada una de las cuales impone ciertas peculiaridades propias al modelo más general. Así, habría que tratar una a una categorías como, por ejemplo, documentos comerciales, registros públicos, diagramas y mapas, fotos y videos, dibujos realizados por los testigos, grabaciones de sonido, rayos X, simulaciones computacionales, fotocopias simples, impresiones de pantallas de Internet, informes emitidos por diversas instituciones a partir de bases de datos, por nombrar sólo las más comunes.

No pretendemos hacer este análisis exhaustivo, entre otras cosas porque se trata de desarrollos que debe realizar la práctica concreta de litigación y jurisprudencia en los tribunales.

Nuestro objetivo, en cambio, es más bien instar por la apertura de esos desarrollos y por la sofisticación que el tema amerita, allí donde la práctica que se ha ido imponiendo en los juicios hasta ahora con demasiada frecuencia zanja la admisibilidad de este tipo de prueba por cuestiones más bien formales, como si está o no incluido en el auto de apertura, o si se trata de “documentos” o de “otros medios” (distinción que, como ya dijimos, no refleja la sofisticación y complejidades que el tema conlleva).

En ese sentido, solo queremos esbozar una idea elemental que pueda gatillar la mayor elaboración de esta área en las prácticas de litigación.25

Si la parte pretende que el documento ofrece valor probatorio independiente para acreditar las proposiciones fácticas, entonces se trata estrictamente de prueba documental (real), y debe ser tratada como tal (acreditación de su origen, inclusión en el auto de apertura, etc.). La idea de prueba real en los documentos, entonces, es algo diferente que lo que ocurre con los objetos. Con los objetos, la cuestión era si teníamos efectivamente el arma homicida, o si teníamos una que, por representar fielmente el arma en cuestión en las características relevantes para el caso concreto, era admisible como prueba demostrativa. En el caso de los documentos, en cambio, la cuestión es más bien si éste aporta o no valor probatorio agregado, independiente del testimonio.

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En cambio, si el documento no es ofrecido por su valor proba-torio independiente, sino por su utilidad para ilustrar el testimonio (en sentido amplio, testigos o peritos), entonces la prueba sigue siendo el testimonio.

Veamos un ejemplo: está declarando un perito contable respecto de las operaciones sospechosas a través de las cuales se desviaron fondos del patrimonio fallido en una quiebra. Los recibos, facturas o contratos que reflejan operaciones en el período sospechoso son prueba documental respecto de esas operaciones. Son ofrecidos por el valor probatorio independiente que tienen respecto de las proposiciones fácticas en ellos contenidos: “el acusado pagó estos dineros” o “enajenó este bien”. La pretensión del fiscal es que dichas proposiciones fácticas se acreditan independientemente por el contenido de estos documentos.

No es el caso, sin embargo, de una línea de tiempo preparada por el perito que ordena cronológicamente las operaciones, o de una tabla preparada por él mismo en que las agrupa según los destinatarios de los bienes (hijos, primos, sociedades relacionadas), o de un diagrama de flujo que ilustra el seguimiento de los bienes. En estos casos, la prueba sigue siendo el testimonio del perito, ilustrado por estos apoyos gráficos que su testimonio adopta (especialmente cuando es el propio perito o testigo el que ha confeccionado el apoyo gráfico en cuestión). Esta es la razón por la cual no sería necesario anunciar este tipo de apoyo gráfico en la audiencia de preparación del juicio oral (sin perjuicio de que la contraparte pueda plantear, como una cuestión de contradictoriedad, el derecho a tener acceso anticipado al apoyo gráfico en cuestión para efectos de poder realizar un genuino contraexamen. Cuán anticipado debe ser ese acceso dependerá de la complejidad que el caso concreto ofrezca a dicho contraexamen para un abogado medio).

Esta diferencia es absolutamente fundamental de cara a la lógica general del juicio: según decíamos en el capítulo II a propósito de la teoría del caso, todo el juicio está construido como una instancia de control de calidad de la información. La inmediación y la contradictoriedad persiguen ofrecer al juez la mayor cantidad de información posible, a la vez que dotarlo de la mayor cantidad de elementos para evaluar la calidad de la información con que van a juzgar el caso. La distinción que comentamos sigue exactamente la misma lógica: en muchos casos, la ausencia de apoyo gráfico no va a hacer más que deteriorar la posibilidad de que los jueces adquieran una visión clara del relato que está entregando el testigo o perito. La simple relación abstracta de hechos, posiciones, direcciones, desplazamientos, relaciones, trayectorias o participantes, se conver-tirá en una pura mazamorra de información, difícil de seguir por cualquier persona (incluidos los jueces). Y, si eso es así en casi cualquier tipo de delito, hay cierto tipo de ilícitos cuya litigación se hace simplemente ilusoria sin apoyo gráfico. Típicamente, por ejemplo, en el caso de los delitos económicos, lavado de activos o crimen organizado. La pretensión de que la oralidad del juicio exige que todo deba ser declarado única y exclusivamente sobre la base de la memoria –como cuando se le pide al perito contable, como ha ocurrido con frecuencia en nuestros nuevos tribunales, que memorice los números de serie de todos los cheques, los montos exactos de todas las operaciones, o las fechas de todas las facturas– es errónea desde el punto de vista de los valores del sistema, y completamente absurda desde la perspectiva del más mínimo sentido común.

Incluso esta distinción debe matizarse. En el modelo anglo-sajón, por ejemplo, instrumentos como tablas, diagramas o cua-dros de información eran, hasta hace algunos años, dominados por la lógica de la prueba simplemente demostrativa. Como consecuencia de esto, el uso del instrumento era admitido en el examen y contraexamen del testigo o perito como parte de su testimonio, pero no era admisible su ingreso en la prueba. En las últimas décadas, sin embargo, la práctica dominante (especial-mente en Estados Unidos), ha tendido con fuerza a considerar el apoyo gráfico con valor probatorio independiente (al menos en cuanto su aporte gráfico) y, por lo mismo, a admitir su ingreso en la prueba. Esto, a condición de que se satisfagan los siguientes elementos:

a. Relevancia del medio de apoyo gráfico.

b. Acreditación por un testigo idóneo, familiarizado con lo que el documento describe, incluidas las circunstancias relevante de la imagen (por ejemplo la hora, o la época del año en algunos casos).

c. Razonable fidelidad del documento, respecto de lo que desea ilustrar. d. Que el medio sea útil para ayudar al testigo a explicar su testimonio.

Estos elementos están enunciados en términos generales y adoptan diversas variantes según el tipo de prueba de la que estemos hablando (la “razonable fidelidad del documento”, por ejemplo, impone exigencias de acreditación distintas si se trata de un video que de rayos X). Como dijimos, las ofrecemos a modo nada más ilustrativo y con expresa referencia al modelo anglosajón, solo con el propósito de motivar un mayor desarrollo desde las prácticas cotidianas en los tribunales, en el entendido de que transformar la admisibilidad en juicio de la prueba instrumental en una cuestión puramente formal priva a los tribunales –por ninguna buena razón– de información muy valiosa para resolver.