CRITERIO JURÍDICO PARA LA APLICACIÓN DEL APARTADO G) Y LA PARTE INTRODUCTORIA DEL ARTÍCULO XX DEL GATT DE

1.2.1. Apartado g) del artículo XX del GATT de 1994

3. En la diferencia Estados Unidos - Gasolina, el Órgano de Apelación interpretó el significado de la expresión "relativa a" en el sentido de que una medida "debe estar 'destinada

principalmente a' la conservación de un recurso natural agotable para que resulte incluida en

el ámbito del [apartado g) del] artículo XX". El significado de la expresión "relativa a" utilizada en el apartado g) del artículo XX se aclaró asimismo en la diferencia Estados Unidos

- Camarones, en la que el Órgano de Apelación confirmó que el apartado g) del artículo XX

se refería a medidas "destinadas principalmente a" la conservación, y describió también la relación entre la medida y el objetivo de conservación perseguido como una "auténtica y

estrecha relación de medios y fines".

4. Ese criterio de examinar si existía una estrecha relación entre los "fines" (es decir, el objetivo de conservación de un recurso natural agotable) y los "medios" (los contingentes de exportación en cuestión) también lo siguió el Grupo Especial que se ocupó del asunto

China - Materias primas. Ese Grupo Especial observó que no había un "vínculo claro" entre la

manera en que se fijaban el derecho y el contingente y "ningún objetivo de conservación". Concluyó que China no había satisfecho, por tanto, su obligación de demostrar que sus contingentes de exportación y sus derechos de exportación sobre los materiales objeto de esa diferencia eran medidas "relativas a" la conservación.

5. La interpretación que da China del término "conservación" en el sentido de que comprende asimismo "la utilización y gestión" de los recursos naturales se basa en una lectura selectiva del informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto China - Materias primas, y no encuentra apoyo en dicho informe. Por el contrario, el Grupo Especial también dejó claro al referirse a la excepción prevista en el apartado i) del artículo XX del GATT que la excepción establecida en el apartado g) de ese mismo artículo no deja margen para ampliar el significado del término "conservación" de manera que abarque objetivos económicos. Según el Grupo Especial mencionado, los Miembros de la OMC no pueden recurrir al apartado g) del artículo XX para "excusar la imposición de restricciones [nacionales] adoptadas en ayuda del desarrollo económico si se aplican para aumentar la protección de la industria nacional" (véase el párrafo 7.386). Además, dicho Grupo Especial argumentó que a efectos de la

conservación de un recurso natural lo que importa no es el país o lugar en que se consume el recurso sino la tasa o el ritmo de extracción o explotación. El Grupo Especial fue también muy claro al manifestar que los Estados Miembros de la OMC deben ejercer su soberanía sobre los recursos naturales de manera compatible con las obligaciones que les corresponden en el marco de la Organización. Según la Unión Europea, eso significa que toda medida comercial restrictiva que adopte China con respecto a otros Estados Miembros de la OMC debe estar en consonancia con las obligaciones jurídicas que se comprometió a cumplir cuando se adhirió a la Organización. No es sino un reflejo del principio de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda". En opinión de la Unión Europea, es evidente que el Grupo Especial que examinó el asunto China - Materias primas no pretendió ampliar el alcance del significado del término "conservación" empleado en el apartado g) del artículo XX para que incluyera también la "gestión y utilización de esos recursos", como interpreta China. La Unión Europea acepta que, desde el punto de vista conceptual, toda política de conservación entraña un elemento de gestión: el propio acto de restringir la producción o el consumo es un acto de gestión de recursos. No obstante, no está de acuerdo con China en que pueda interpretarse que el término "conservación" en el sentido del apartado g) del artículo XX entraña la gestión o utilización en beneficio del Miembro de la OMC que haya establecido la política de conservación y en perjuicio de otros Miembros de la Organización. En otras palabras, "conservación" no se refiere a la determinación del lugar en que se consume el producto. En consecuencia, la Unión Europea sostiene que una medida cuyo objetivo sea determinar dónde se consumirá el producto no es una medida de conservación ni una medida relativa a la conservación. Los objetivos económicos son independientes y distintos del objetivo no económico de conservar los recursos naturales agotables. No pueden ni deben subsumirse en el concepto de conservación en el sentido del apartado g) del artículo XX del GATT de 1994 ya que hacerlo iría en contra de las normas usuales de interpretación de los tratados y alteraría de manera fundamental el equilibrio negociado de derechos y obligaciones.

6. La Unión Europea se opone a la interpretación de China, que incorpora el proteccionismo en la excepción relativa al objetivo no económico y por lo demás legítimo de conservación. Esa interpretación privaría a la parte introductoria de su efecto y fin como salvaguardia contra el abuso de derechos y el proteccionismo, lo que repugnaría manifiestamente a los principios de interpretación de los tratados. El texto se debe interpretar como un todo integrado; así pues, la excepción no debe interpretarse de tal manera que anule por completo la parte

introductoria.

7. Por otra parte, como se refleja en el "Informe del Comité de Redacción de la Comisión

Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo", el hecho

de que la Conferencia no aceptara la propuesta de suprimir el texto que sigue a la expresión "recursos naturales" es una prueba clara de que las partes negociadoras querían mantener esa excepción en el mínimo, exigiendo que se cumplieran a la vez las dos condiciones. Evidentemente, si se hubiera suprimido la segunda condición (es decir, que las medidas "se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales"), ello habría tenido el efecto de ampliar significativamente el alcance de la excepción. La omisión de las palabras "o demás" (recursos) es también sumamente relevante. Es evidente que los delegados que asistieron a la Conferencia en 1947 quisieron limitar el alcance de esa disposición a los "recursos naturales agotables" y excluir todos los "demás recursos" de su ámbito de aplicación.

8. El requisito de que las medidas "se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales", según se ha aclarado mediante la jurisprudencia de la OMC, exige algo más que la mera existencia de una restricción a la producción. No basta con una restricción a la producción que -de tener algún efecto restrictivo- afecte tanto a los usuarios extranjeros como a los usuarios nacionales. Antes bien, se ha de sentir en el ámbito nacional cierto efecto limitador para contrarrestar la repercusión (o el efecto limitador) de las restricciones a la exportación en los usuarios extranjeros y justificarla provisionalmente al amparo del apartado g) del artículo XX. Si un Miembro de la OMC no está adoptando medidas para restringir a nivel nacional la oferta de recursos naturales, ese Miembro no tiene derecho a invocar el apartado g) del artículo XX en defensa de las medidas restrictivas del comercio que alega están ayudando a conservar el recurso para futuras generaciones.

9. A juicio de la Unión Europea, el criterio utilizado por el Grupo Especial que examinó el asunto China - Materias primas exige que un sistema reglamentario adoptado a efectos de conservación de los recursos naturales establezca un equilibrio entre las cargas impuestas al consumo nacional y al extranjero del material protegido por la política de conservación. La Unión Europea entiende el término "contrarrestar" en su sentido corriente, es decir, algo que compensa o equilibra una cosa con otra, algo que equilibra o neutraliza el efecto de una cosa. Se trata de un equilibrio sistémico o estructural y no de un equilibrio de efectos. En Estados Unidos - Gasolina, el Órgano de Apelación indicó que la imparcialidad no entraña una prueba basada en los efectos. Por consiguiente, la "repercusión" a que se refirió el Grupo Especial que se ocupó del asunto China - Materias primas no debe entenderse como la repercusión o los "efectos" reales en el comercio sino más bien como una repercusión reglamentaria o estructural.

10. En contra de lo que aduce China, el artículo XIII no es pertinente en el contexto de la presente diferencia. A diferencia de lo que ocurre en el caso de ese artículo, la prueba de la imparcialidad establecida en el apartado g) del artículo XX no trata de garantizar un trato no discriminatorio entre terceros países afectados (tipo NMF), sino que compara el carácter restrictivo de las medidas impuestas a nivel nacional y de las impuestas a otros Miembros de la OMC (tipo trato nacional). La jurisprudencia de la OMC sobre el apartado g) y concretamente sobre la prueba de la imparcialidad confirma que los principios del artículo XIII no son pertinentes para determinar si la medida respecto de la cual se haya invocado la excepción relativa a la conservación y las restricciones nacionales en favor de la conservación "se apli[can] conjuntamente". Esta conclusión también está respaldada por el informe del Grupo Especial que examinó el asunto China - Materias primas, en el que se plantearon cuestiones de hecho y de derecho similares a las sometidas a este Grupo Especial. Además, la Unión Europea señala que, sobre la base de los hechos de la presente diferencia, sería casi imposible determinar los niveles hipotéticos de las exportaciones que los Miembros podrían haber esperado si no hubieran existido contingentes de exportación, especialmente porque China lleva ya varios años imponiendo restricciones a la exportación y endureciéndolas gradualmente, sin dejar de incrementar en ningún momento la producción nacional.

11. La Unión Europea observa también que China no sostiene que esté dispuesta a respetar las disciplinas del artículo XIII. Antes bien, toma despreocupadamente de ese artículo lo que se adecua a su línea argumental y hace caso omiso del resto. China sugiere que la fijación de contingentes por su parte es de algún modo compatible con el artículo XIII, porque procura aproximarse lo más posible a lo que los consumidores extranjeros y los nacionales "podrían esperar" en circunstancias normales del mercado. Sin embargo, "circunstancias normales del mercado", como las entiende China, no son lo que exige el artículo XIII. Lo que exige el párrafo 2 de ese artículo es asignar los contingentes sobre la base de la distribución existente antes de su establecimiento, es decir, antes de que el comercio se viera restringido y distorsionado. Lo que hace en realidad China es asignar los contingentes mediante un proceso nada transparente en el que sólo se tienen en cuenta las necesidades actuales y previstas de su industria nacional y se determinan arbitrariamente las "necesidades" de los consumidores extranjeros.

1.2.2. La parte introductoria del artículo XX del GATT de 1994

12. La parte introductoria contiene tres requisitos que guardan relación con: i) la discriminación arbitraria (entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones); ii) la discriminación injustificable (en esas mismas circunstancias); o iii) la restricción encubierta al comercio internacional. En la aplicación de la medida en litigio se deben cumplir todos y cada uno de

ellos, por lo que la aplicación incompatible también puede ser resultado del deficiente diseño, arquitectura y estructura de la medida.

13. Para que una medida cumpla la prohibición de la "discriminación arbitraria o injustificable" de conformidad con la parte introductoria, el Miembro que invoca la excepción debe establecer que la aplicación de la medida no da lugar a una discriminación. Si existe discriminación, el Miembro que invoca la excepción debe demostrar que el trato discriminatorio no tiene un carácter arbitrario ni injustificable. Discriminación en el sentido de la parte introductoria no sólo se refiere a una discriminación entre países importadores

(es decir, tipo "nación más favorecida"), sino también entre el país de origen y los países importadores (es decir, tipo "trato nacional").

14. En Brasil - Neumáticos recauchutados, el Órgano de Apelación observó que el análisis de si

la aplicación de una medida da lugar a una discriminación arbitraria o injustificable debe basarse en la causa de la discriminación y no exclusivamente en los efectos de esa discriminación. Explicó a continuación que existe discriminación arbitraria o injustificable cuando las razones dadas para esa discriminación no tienen ninguna conexión racional con el objetivo comprendido en el ámbito de un apartado del artículo XX, o irían en contra de ese objetivo. Además, subrayó que la determinación de si una medida es discriminatoria, en violación de la parte introductoria del artículo XX, no debe depender exclusivamente de su impacto cuantitativo, sin considerarse si el fundamento de la discriminación guarda relación con el objetivo legítimo de la medida. Asimismo, según el Órgano de Apelación, la discriminación también puede ser arbitraria o injustificable en casos en que es evitable y previsible. Así ocurrirá cuando existan medidas alternativas que habrían evitado o por lo menos reducido el trato discriminatorio.Por último, para cumplir los requisitos de la parte

introductoria, una medida que conlleve preferencias -justificadas- para algunos Miembros de

la OMC, pero no para otros, debe además administrarse sobre la base de criterios objetivos y verificables y en consonancia con el principio de las debidas garantías procesales.

15. Además de satisfacer el criterio relativo a la discriminación arbitraria e injustificable, una medida respecto de la cual se haya invocado una excepción tampoco puede constituir una

restricción encubierta al comercio internacional. El Órgano de Apelación ha aclarado que

toda restricción que cumpla formalmente los requisitos del apartado g) del artículo XX constituirá un abuso si de hecho ese cumplimiento no es sino un disfraz para encubrir la

búsqueda de objetivos restrictivos del comercio. Discriminación encubierta en el comercio

internacional no agota el significado de restricción encubierta. Esto fue confirmado por el Grupo Especial que examinó el asunto CE - Amianto, que observó que el término "encubierta" suele implicar una intención de ocultar algo. Como consecuencia, el análisis se centra en el "objeto proteccionista". En la mayoría de los casos ese objeto no será fácil de percibir. El Grupo Especial que se ocupó del asunto CE - Amianto observó a ese respecto que el objetivo proteccionista de una medida puede con frecuencia discernirse a partir del "diseño, la arquitectura y la estructura reveladora" de esa medida.

1.3. LOS CONTINGENTES DE EXPORTACIÓN QUE APLICA CHINA A LAS TIERRAS RARAS