EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA EN COLOMBIA
1.2. Criterios para considerar un derecho como fundamental.
1.2.2. Criterios Auxiliares.
a) La ubicación y denominación de los derechos en la Constitución.
Podría utilizarse como criterio la ubicación y el título de las normas que consagran los derechos fundamentales. Sin embargo la Corte acudió a las Gacetas Constitucionales determinando que los Títulos y Capítulos en que se divide la Constitución Política no tienen efectos jurídicos para el
intérprete, esto es, la ubicación de un artículo no le da prevalencia respecto a otro57. El listado de
derechos dispuesto en la Carta no es, de ninguna manera, taxativo.
b) Derechos que poseen un plus para su modificación.
Se refiere la Corte al artículo 377 de la Constitución que establece que toda reforma constitucional que verse sobre los derechos establecidos en el Capítulo I del Título II, o sobre sus garantías, debe ser sometida a referendo, si así lo solicitan dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral. Los mencionados derechos gozan, por tanto, de una garantía especial que hace más rígida su reforma.
c) Derechos de aplicación inmediata.
57 La Corte determinó que el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente preveía un procedimiento para la adopción de normas jurídicas y otro diferente para la codificación de las mismas. El Constituyente otorgó facultades al Gobierno Nacional para hacer la codificación de las disposiciones de la Carta.
Ligado con su característica de eficacia directa, como se vio atrás, se ha entendido que los derechos fundamentales son de aplicación inmediata. Relativo a este criterio, la Corte se detiene en la interpretación del artículo 85 de la Carta, que establece un listado de derechos de aplicación inmediata, y determina que para que la disposición no resulte inocua, la única interpretación que se le debe dar es que no condiciona a la mediatización de una ley la aplicación de esos derechos. Por lo mismo, se trata de un criterio meramente residual.
d) Conexidad.
En sentencia T-406 de 1992 la Corte afirmó que existen ocasiones en que a pesar que un derecho no aparece consagrado como fundamental, está tan ligado con otros derechos fundamentales que sin su debida protección éstos quedarían relegados a ser postulados inocuos. De esta forma fue moldeando la teoría de los derechos fundamentales por conexidad, profiriendo múltiples pronunciamientos en los que
llegó a proteger vía acción de tutela DESC58, en ocasiones de carácter prestacional59.
No hay un criterio jurisprudencial único para establecer cuándo un derecho de esta categoría es fundamental en conexidad con otro derecho. Se ha dicho, por ejemplo, que el derecho adquiere el carácter de fundamental por conexidad, “cuando su desconocimiento se traduce, indefectiblemente, en
58 Así por ejemplo, se ha concedido el amparo vía acción de tutela del derecho a un medio ambiente sano en conexidad con el derecho a la vida (T-411 de 1992), del derecho de acceder a documentos públicos en conexidad con el derecho de petición (T- 473 de 1992), y del derecho a la seguridad social y a la salud en conexidad con el derecho a la vida (entre muchísimas otras, T- 571 de 1992, T-116 de 1993, SU-039 de 1998, T-1207 de 2001).
59 Ha establecido por ejemplo: “la Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales.” SU-111 de 1997.
la vulneración de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana.”60; o que “les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la
vulneración o amenaza de los segundos”61, pero dependerá de la interpretación que el juez le dé a la
situación fáctica que se le presente en cada caso.
En síntesis, la conexidad de un derecho que no se ha consagrado expresamente como fundamental, dependerá en cada caso de la íntima relación que tenga el ejercicio del mismo con el ejercicio del derecho fundamental que se trate.
e) Los Tratados Internacionales sobre derechos humanos.
Los Tratados Internacionales tienen un papel fundamental dentro del marco constitucional colombiano establecido a partir de 1991. Se ha formulado la operancia del Bloque de Constitucionalidad, en virtud
del cual los Tratados Internacionales sobre derechos humanos62 son de aplicación directa y hacen parte
del derecho interno colombiano63. Diferentes normas de la Carta sustentan el mencionado Bloque de
Constitucionalidad64:
60 T-042 de 1996. 61 T-571 de 1992.
62 La Corte limita al Bloque de Constitucionalidad los tratados que cumplan estas características: (i) Que se trate de tratados sobre derechos humanos, y (ii) Que sean tratados de derechos que no pueden limitarse en estados de excepción. (C-582 de 1999).
63 Acerca del Bloque de Constitucionalidad véase: Uprimny, Rodrigo. “El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrina” en: “Compilación jurisprudencia y doctrina nacional e internacional Vol. I”. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2002. Así mismo: Arango Olaya, Mónica. “El Bloque de Constitucionalidad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana.”En: http://www.icesi.edu.co/esn/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf
64 Ha dicho la Corte que existe un Bloque de Constitucionalidad
strictu sensu (conformado por principios y normas de valor
constitucional que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicho y a los tratados internacionales que se refieran a Derechos Humanos que no pueden limitarse en estados de excepción) y un Bloque de Constitucionalidad lato sensu
• Artículo 9: Las relaciones internacionales se fundamentan en la soberanía nacional, en el
respeto a la autodeterminación de los pueblos, y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
• Artículo 53: Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
legislación interna.
• Artículo 9365
• Artículo 9466
• Artículo 101: Tratados limítrofes sólo pueden modificarse en virtud de nuevos tratados
aprobados por el Congreso.
• Artículo 214: No pueden suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales
dentro de los estados de excepción. En todo caso se respetarán las normas de Derecho Internacional Humanitario.
Quizás el más trascendental de los artículos mencionados es el 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Este artículo no hace nada diferente a poner los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia en un nivel jerárquico equivalente
diferente jerarquía: Constitución, Tratados a los que se hace referencia en el artículo 93, leyes orgánicas y estatutarias). Sentencias C-191 de 1998 y C-582 de 1999.
65 Véase
supra página 34.
66 Véase
al de la Carta. Pero además de obligar al intérprete a acudir a dichos tratados, como lo ha señalado la Corte, la doctrina establecida por los intérpretes autorizados de dichos tratados resulta vinculante para el juez constitucional en Colombia.
Así, la Corte afirmó que “es indudable que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el
sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”67. Y en múltiples providencias le
ha dado carácter vinculante a las recomendaciones de organismos de control creados en virtud de un
tratado internacional68, así como ha acudido a sendos pronunciamientos de organismos internacionales
para interpretar y darle un mayor alcance a las normas constitucionales. Ejemplos de esto son:
• C-200 de 2002: interpretó el alcance del debido proceso de acuerdo a directrices de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
• T-1303 de 2001: manifestó expresamente que los Convenios de la OIT conforman el Bloque de
Constitucionalidad.
En lo tocante a los DESC, la Corte ha utilizado las Observaciones del Comité de DESC de la ONU, entre otras:
• C-936 de 2001: interpretó el derecho a una vivienda digna en la Constitución, con base en la
Observación General No. 4.
• T-405 de 2008 y T-591 de 2008: en las dos providencias interpretó el derecho a la salud acorde
con la Observación General No. 14.
67 C-010 de 2000, reiterada en sentencia C-067 de 2003. 68 En sentencia T-568 de 1999, mencionó
obiter dicta la obligatoriedad de las recomendaciones de la Comisión
• C-038 de 2004: Determinó la no regresividad en las condiciones laborales de acuerdo a la
Observación General No. 3.
SÍNTESIS
Si bien la Constitución contiene disposiciones que buscan definir y delimitar cuáles son los derechos fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido de manera garantista parámetros amplios para determinarlos. La labor del juez en este punto es indispensable.
En virtud del Bloque de Constitucionalidad, es necesario para fijar el carácter de fundamental o no de un derecho acudir a los diferentes tratados internacionales aprobados por Colombia, y aún más, cada día toma más importancia la doctrina sentada no sólo por tribunales internacionales sino por los Organismos Internacionales de control creados por los propios tratados cuyo cumplimiento éstos supervisan.
Así las cosas, en pro de determinar si hoy por hoy puede considerarse que el derecho al agua es un derecho fundamental, es menester analizar los tratados correspondientes debidamente ratificados por Colombia junto con la jurisprudencia y doctrina expedida por sus intérpretes autorizados, tal y como lo hicimos en el capítulo anterior.
Podemos adelantarnos a decir que la respuesta a este interrogante es afirmativa, y en efecto la Corte Constitucional después de una lenta línea jurisprudencial ha llegado a dicha conclusión. No obstante, no debe perderse de vista que el agua es también un DESC de carácter prestacional, por lo que antes de
entrar a analizar la mencionada línea jurisprudencial, desarrollaremos la obligación de progresividad de los DESC para los Estados dentro del derecho internacional.