EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA EN COLOMBIA
2. La Progresividad de los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales.
2.2. Progresividad dentro del Sistema Universal de Protección a los Derechos Humanos.
2.2.1.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El artículo 2 del Pacto Internacional de DESC establece:
“1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.”
2.2.2. La Observación General Número 3 del Comité de DESC.
El Comité de DESC ha interpretado el artículo citado en el párrafo precedente determinando que el mismo acarrea diferentes obligaciones de comportamiento y de resultado para los Estados partes. Dentro de esas obligaciones hay dos que son de cumplimiento inmediato para los Estados: el
compromiso de los Estados de garantizar que los derechos se ejercerán sin discriminación alguna, y la
adopción de las medidas necesarias para el ejercicio de los derechos86.
Dentro de esta obligación, el Comité resalta la importancia de tomar medidas legislativas, pero afirma que la mera adopción de dichas medidas no agota las obligaciones que se adquieren en virtud de la ratificación del Pacto. En la Observación General 9 la misma corporación se pronunció respecto a la obligación de adoptar medidas de derecho interno diciendo que aunque el Pacto no estipula los medios concretos que deben utilizarse en cada Estado para darle vigencia dentro del ordenamiento jurídico nacional, los medios que se utilicen para ello deben producir resultados coherentes con el pleno
cumplimiento de las obligaciones del Estado Parte87. De lo anterior se derivan tres principios88: (i) Los
medios elegidos para dar cumplimiento al Pacto tienen que garantizar las obligaciones derivadas del mismo, (ii) Habrá de tenerse en cuenta qué medios han resultado más eficaces dentro del país para garantizar la protección de otros derechos humanos, (iii) es aconsejable incorporar las disposiciones del Pacto a la legislación interna. Así mismo, el Comité determina que dentro de la obligación de adoptar medidas de derecho interno, toma gran importancia garantizar un recurso efectivo –administrativo o
judicial- e insiste en la justiciabilidad de los DESC89.
Retomando el estudio de la Observación 3, la progresividad de los DESC se debe interpretar a la luz de la razón de ser del Pacto, que no es otra que establecer claras obligaciones para los Estados Partes
86 Observación General Número 3. Párrafos 1 y 2. 87Observación General Número 9. Párrafo 5. 88Ibídem. Párrafos 7 y 8.
respecto a la plena efectividad de los derechos que se trata, de allí que se deba proceder de la manera
más expedita y eficaz posible con miras a ese objetivo90.
De igual forma, los Estados deben garantizar la satisfacción de los niveles mínimos esenciales de cada
uno de los derechos91. Este contenido mínimo esencial de los DESC, dice Areli Sandoval Terán, es “la
parte cualitativa de los derechos, es esa sustancia central que no debe ser violada”92. La Corte
Constitucional ha dicho que:
“así como existe un contenido esencial de los derechos civiles y políticos, la doctrina internacional considera que existe un contenido esencial de los derechos económicos y sociales, el cual se materializa en los "derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico". Por ende, se considera que existe una violación a las obligaciones internacionales si los Estados no
aseguran ese mínimo vital, salvo que existan poderosas razones que justifiquen la situación93.”
Será el Comité el llamado a determinar lo estándares mínimos que habrán de cumplirse so pena de la vulneración del Pacto por parte de los Estados.
Respecto a la expresión “hasta el máximo de los recursos de que disponga” se refiere tanto a los recursos existentes dentro de un Estado como a los que pone a su disposición la comunidad
internacional94. De allí que un Estado no podrá excusarse en la falta de recursos para cumplir con esta
90 Observación General Número 3. Párrafo 9.
91 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ibídem. Párrafo 10.
92 Sandoval Terán, Areli. “Progresividad y Creación de Indicadores para medir el cumplimiento de los DESC en México. Indicadores de Desarrollo e Indicadores de Derechos Humanos”.
93 Sentencia C-251 de 1997. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
obligación, a no ser que demuestre que acudió hasta la última instancia posible para obtener cooperación por parte de la comunidad internacional.
Por último, los Estados deben adoptar un compromiso de no regresividad de las medidas. Dice textualmente el Comité: “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo
de los recursos de que se disponga95”. A este respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “el
mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio
inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto96”. Y el Comité considera que
para poder implementar una medida regresiva, el Estado tiene que demostrar que era necesaria y que se
hizo un examen exhaustivo de todas las alternativas posibles97.
En conclusión, a pesar del deficiente desarrollo que ha tenido la obligación de progresividad en el Sistema Interamericano, las Observaciones del Comité de DESC dan parámetros suficientes para darle carácter vinculante a la misma. No se trata de una mera declaración de un objetivo, sino de un mandato que, como se vio, contiene diferentes obligaciones de medio y de resultado para los Estados que han de ser satisfechas en el menor tiempo posible.
95 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ibídem. Párrafo 9.
96 Sentencia C-671 de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. Hace referencia en el mismo sentido a las sentencias SU- 624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.
La progresividad tiene relación con la justiciabilidad de los DESC. Para Carlos Urquilla, el control judicial de los DESC implicará respecto a las obligaciones de efecto inmediato un pronunciamiento correctivo o de perfectibilidad de la conducta, mientras que, respecto a las obligaciones de realización
progresiva, un control de límites y extremos98, esto es, se analizará si la política estatal está dentro de
los límites en que el Pacto de DESC y el Comité consideran que se está consiguiendo la mencionada realización progresiva. El carácter de económico, social o cultural, no inhibe por tanto la justiciabilidad del derecho, sólo diversifica su control judicial.