Habiendo agotado nuestro camino a través de los diferentes elementos jurídicos que permiten inferir el carácter de fundamental del derecho al agua en Colombia, y reconociendo que existe una tendencia actual hacia la constitucionalización del mismo en diferentes países, así como una obligación clara para el Estado de tomar diferentes tipos de medidas - especialmente legislativas - para garantizar su disfrute, hemos formulado el siguiente artículo constitucional que podría dar una pauta para desarrollar legalmente dentro del ordenamiento jurídico colombiano el derecho fundamental al agua de una manera técnica, siguiendo los parámetros internacionales aceptados:
“ARTÍCULO ÚNICO. Todas las personas tienen el derecho fundamental a disponer de suficiente agua salubre y apta para el consumo humano. El Estado está obligado a emplear el máximo de los recursos disponibles y a tomar medidas para que el servicio público de agua sea disponible, accesible y asequible, sin discriminación alguna.
Se dará primacía al agua como bien social, cultural y ambiental, antes que como bien económico. Será prioritaria en la prestación del servicio público de agua la satisfacción de las necesidades básicas de personas de escasos recursos. El Estado promoverá el uso adecuado de este recurso.
El servicio público de agua no podrá suspenderse arbitrariamente y de manera absoluta en razón de la falta de recursos económicos para hacerse al mismo.
El artículo consta de cuatro incisos que regulan las siguientes esferas del derecho al agua: (i) en el primer inciso se reconoce expresamente el carácter simultáneo del derecho como colectivo y fundamental, se delimita su alcance en lo relativo a esta última dimensión, y se establecen a nivel constitucional como obligaciones para el Estado el emplear el máximo de los recursos disponibles y el tomar medidas para garantizar progresivamente este derecho, sin discriminación alguna, (ii) la segunda parte del artículo establece principios que habrán de seguirse en la formulación de políticas públicas relativas a la regulación del derecho al agua, (iii) el tercer inciso busca conciliar la dicotomía existente entre la eficiencia económica y suficiencia financiera de la prestación del servicio y el derecho al mínimo vital de agua, y, (iv) el último inciso da un mandato de regulación de todo el artículo al legislativo. Pasamos a explicar uno a uno estos incisos.
Al decir que “todas las personas tienen el derecho fundamental” el inciso primero del artículo reconoce que el agua es un derecho que goza al mismo tiempo del doble estatus de ser fundamental y colectivo. La acción de tutela y la popular procederán para garantizar una y otra esfera del derecho, según el caso, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La categoría de fundamental del derecho al
agua se reconoce sólo si es para consumo humano: ello implica per se que se trate de agua salubre y
apta, y que sea suficiente, esto es, que por lo menos cubra las necesidades básicas de la persona. Por tanto nadie podrá ser privado de la cantidad mínima de agua necesaria para la satisfacción de sus necesidades básicas. Así mismo la disposición incorpora en la Carta la obligación de garantizar progresivamente el derecho, así como los componentes establecidos en la Observación 15 de disponibilidad, accesibilidad y asequibilidad del recurso hídrico. Para la interpretación de estos conceptos jurídicos indeterminados habría que acudir a la citada Observación.
En cuanto a la aplicación del derecho, el mismo Comité ha explicado que el derecho al agua contiene sólo dos aristas que son de aplicación inmediata, y que se concretan como obligaciones para los Estados: el adoptar medidas en aras de su plena realización, y el garantizar que el derecho será ejercido sin discriminación alguna. Estas dos obligaciones están explícitas en la redacción de la disposición normativa propuesta, y harían que a pesar que el derecho no estuviere dentro del listado del Artículo 85 de la actual Constitución, fuese completamente justiciable. Lo que no puede pensarse es que los componentes del derecho que involucran un esfuerzo económico por parte del Estado sean de aplicación inmediata ya que, además de no estar acorde con la obligación de progresividad, sería equivalente a letra muerta, por ser un imposible.
En el segundo inciso se constitucionaliza la prioridad del agua como bien social, cultural y ambiental, antes que como bien económico. Esto hace alusión al agua como derecho colectivo así como hace hincapié en la finitud del recurso y exhorta al Estado a promover un uso adecuado del mismo. La ley que regulare la materia podría para el cumplimiento de este mandato establecer un organismo facultado para exigir al Ejecutivo informes respecto a los avances que se han consolidado en garantizar el
derecho124, o exhortar al gobierno a promover campañas educativas de concientización del uso
adecuado del agua. En todo caso, limita la actividad económica de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, dándole prevalencia a la función social que tiene el servicio, y desarrollando de esa forma el principio de no discriminación.
En la tercera parte del artículo, incorporamos la conclusión a la que llegamos en el capítulo III respecto a la dicotomía del mínimo vital versus la eficiencia económica de la prestación del servicio, y es que no puede suspenderse el servicio público por falta de pago, pero sí puede racionarse de manera que la persona reciba el agua suficiente para satisfacer sus necesidades básicas. Tal es el alcance de la expresión “absolutamente”.
Finalmente el último inciso es un mandato de regulación al legislador que se predica de la totalidad de las disposiciones incorporadas en el artículo. Dentro de las materias a regular por el legislativo, estarían las siguientes:
1. En qué forma el Estado promoverá el uso adecuado del recurso.
2. De qué forma el recurso se supeditará como bien social, cultural y ambiental, antes que como
bien económico. Dentro de esta materia el Congreso podría decidir si las fuentes hídricas en el país se constituyen como bienes inenajenables, de manera que no puedan ser propiedad de particulares.
3. Las diferentes políticas públicas a desarrollar para darle prioridad a que las personas de escasos
recursos tengan acceso, disponibilidad y asequibilidad al recurso.
4. El procedimiento a seguir para determinar que el beneficiario del servicio deja de pagarlo en
5. La cantidad de agua que se considera suficiente para la satisfacción de las necesidades básicas
de la persona125.
La incorporación de este artículo contribuye al cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por Colombia. Su establecimiento en la Carta correspondería a medidas normativas que
encuadran perfectamente dentro de la obligación de progresividad que asumió el estado Colombiano126,
y dentro de la obligación de adoptar medidas de derecho interno para el cumplimiento del derecho.
El efecto más significativo que acarrearía la positivación del derecho al agua en los términos del artículo propuesto, radicaría en la justiciabilidad del derecho: sería más económico para cualquier juez la aplicación del artículo constitucional propuesto junto con la ley que lo regularía en lo tocante al agua como derecho fundamental, y la aplicación del Decreto 2591 de 1991 y las disposiciones constitucionales correspondientes para amparar el derecho al agua como colectivo, que realizar todo un esfuerzo hermenéutico para desentrañar el carácter de fundamental del derecho.
Este esfuerzo hermenéutico implica la interpretación de diferentes tratados internacionales, junto con la doctrina de sus intérpretes autorizados así como la construcción de líneas jurisprudenciales de Tribunales Nacionales e Internacionales, y fue, precisamente el que hemos realizado hasta este punto.
Tómese el camino que se tome, constitucionalizando expresamente o no el derecho fundamental al agua, Colombia ya ha adquirido compromisos internacionales que lo obligan a garantizarlo. Hasta el
125 A este respecto podría acudirse a criterios como los de la Organización Mundial de la Salud que considera que el consumo mínimo de agua potable es de 9 metros cúbicos por mes por familia y que 18 metros cúbicos al mes es un consumo cómodo. En: Montenegro, Armando y Rivas, Rafael. Ob. Cit. Pág. 294.
126 Explicada
momento la voluntad más notable dentro del Estado Colombiano por cumplir con dichos compromisos ha sido la de la Corte Constitucional, que ha dado pasos agigantados en hacerlo justiciable. Resta la voluntad política del Estado en ejecutar políticas que permitan su goce por parte de todos los asociados.
CAPÍTULO V
CONCLUSIÓN
Podemos sintetizar el recorrido que hasta este momento hicimos por los diferentes instrumentos jurídicos a nivel nacional e internacional que permiten inferir la existencia del derecho fundamental al agua de la siguiente forma:
Si bien existen tratados que no obstante su objetivo principal no es sentar una regulación concerniente a los DESC y que de diferentes maneras declaran la existencia del derecho génesis de este trabajo, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador son suficientes para inferir la existencia de ese derecho. Resulta fundamental en ese orden de ideas el desarrollo doctrinal que en sus diferentes Observaciones el Comité de DESC ha hecho en lo concerniente al agua.
El gran desarrollo que en materia internacional ha tenido el agua como derecho esencial para el ser humano, ha generado un gran impacto en el ordenamiento jurídico de varios países dentro de los cuales se encuentran los suramericanos, al punto que varios de ellos han consagrado ya a nivel constitucional, el derecho al agua como fundamental, o “fundamentalísimo” como es el caso de Bolivia. Otros sin embargo, a pesar de reconocer el agua como elemento esencial, no le han dado el carácter de fundamental, sino que se consagra en conexidad con derechos como la vida, la salud y el medio ambiente.
En Colombia no existe una disposición constitucional o legal que expresamente consagre la existencia del derecho al agua. Sin embargo, en virtud del Bloque de Constitucionalidad, los tratados a los que hicimos referencia junto con sus desarrollos jurisprudenciales y doctrinales son de aplicación directa, de manera que cualquier operador jurídico por ese mero hecho puede alegar la existencia del
mencionado derecho. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha respaldado tal esfuerzo hermenéutico, aplicando en especial los parámetros de la Observación 15 del Comité de DESC, de manera que la interpretación que expusimos se ve soportada en virtud del criterio de autoridad del máximo tribunal constitucional colombiano.
Ahora bien, no puede dejarse de lado la obligación de progresividad de los DESC, que por supuesto cobija al Estado Colombiano. Ella no implica la posposición indefinida de la concreción del derecho, sino por el contrario, actuar de la manera más expedita posible hacia dicho fin. Más aún, hay obligaciones de cumplimiento inmediato, como lo son garantizar que los derechos se ejercerán sin discriminación alguna y adoptar las medidas necesarias para su ejercicio. Dentro de las obligaciones de cumplimiento progresivo se encuentra no adoptar medidas regresivas, garantizar niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos y buscar la progresividad con el máximo de recursos que se dispongan.
Las medidas a tomar son de toda índole, esto es, administrativas, legislativas, judiciales, etc. Consideramos que la Corte Constitucional ha dado importantes pasos hacia la garantía de un recurso efectivo para el derecho al agua, permitiendo su amparo vía acción de tutela. Ahora bien, al no haber una positivación del mismo, un operador jurídico no sofisticado se vería en amplias dificultades de realizar el esfuerzo hermenéutico que desarrollamos a lo largo de los dos primeros capítulos de este trabajo, llegando quizás a una interpretación desacertada en derecho sobre la posibilidad de amparar o no el derecho al agua. Por esa razón en específico, toda vez que el incrementar la justiciabilidad del derecho al agua es una forma de cumplir con la obligación de progresividad, es que propusimos una nueva disposición constitucional que lo consagre en Colombia.
La disposición constitucional propuesta busca arraigar dentro del derecho interno y de manera técnica los lineamientos que debería seguir el legislador a la hora de regular el derecho que hemos venido tratando en todo este trabajo. El legislador a su vez estaría obligado a acudir a las Observaciones del Comité de DESC para cumplir con su mandato de regulación. Quizás lo más complejo en esta labor sea entender las dos caras de la moneda, esto es, el hecho que el derecho génesis de nuestro estudio sea a su vez un derecho fundamental y uno colectivo.
De allí que escogimos como problemática la eficiencia económica y suficiencia financiera del sistema de servicios públicos que rige en Colombia Vs. el derecho al mínimo vital de agua. La forma de conciliar esta diferencia es, precisamente, entender que el derecho al agua es fundamental y colectivo simultáneamente. Así las cosas, a la par que todos los asociados deben pagar el servicio de agua obligatoriamente para preservar el equilibrio económico del sistema, toda persona, en especial toda persona que esté en estado de vulnerabilidad, tiene el derecho a recibir un suministro mínimo que le permita la satisfacción de sus necesidades básicas. La problemática que se desencadena de esta dicotomía radica en que una interpretación errada de la garantía de no suspensión podría llevar a pensar que el servicio de agua es gratuito, incentivando una cultura de desperdicio y no pago que tendría consecuencias nefastas para el sistema de servicios públicos en Colombia. Ése no es el caso: existe la garantía de no suspensión, pero sólo en relación con el mínimo vital. Un vez cubierto y garantizado ese mínimo vital, habrán de aplicarse criterios de mercado en virtud de los cuales todo beneficiario del servicio público de agua en Colombia deberá pagar una tarifa de acuerdo al estrato del inmueble en el
que se encuentra127, sin que esto implique una barrera para el acceso al servicio o un desamparo a los más pobres, ya que en virtud del sistema tarifario estos estarán subsidiados con recursos públicos y con las contribuciones que, adicionales a la tarifa, pagan los estratos altos.
De otro lado sabemos que la efectividad de los DESC es imposible sin realizar erogaciones que permitan perfeccionar su contenido prestacional. Nuestro propósito es que la propuesta constitucional que aquí presentamos sea la primera piedra de una gran construcción que es la formulación de una política pública sólida que establezca el disfrute progresivo del derecho al agua de todos los asociados. El papel del jurista, que la Corte Constitucional ha dejado en alto ante la problemática que se nos presenta, es llevar al mundo del “ser” ese “deber ser” que está consignado en los principales instrumentos jurídicos que aquí analizamos. Mientras dicha política pública se ve consolidada, nuestra propuesta haría más factible la realización del derecho al agua, permitiendo un ejercicio hermenéutico más sencillo para cualquier operador jurídico en Colombia. No obstante, la obligación de la realización de no sólo este sino de todos los Derechos del Hombre, recae en la totalidad del aparato estatal y no sólo en la judicatura. Esperamos que esfuerzos como éste abran el camino hacia una voluntad política plena para que el Estado Social de Derecho sea una realidad en Colombia.
127 Como fue mencionado, el sistema tarifario que rige en la prestación de los servicios públicos en Colombia ha ayudado a que su cobertura y calidad hayan aumentado progresivamente. Cfr. López-Murcia, Julián Daniel, y García-Daza, Lina María. Ob. Cit. Y: Montenegro, Armando y Rivas, Rafael. Ob. Cit.
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