EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
SANTIAGO CRUZ MANTILLA
MARÍA JIMENA RAMÍREZ BAIZ
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Bogotá
El Derecho Fundamental al Agua
Tesis de Grado
SANTIAGO CRUZ MANTILLA
MARÍA JIMENA RAMÍREZ BAIZ
Director
Julián Daniel López Murcia
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Bogotá
NOTA DE ADVERTENCIA
“Resolución No. 13 de julio de 1946, artículo 23: La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra
A nuestros padres Quienes son la razón de todo lo que somos y lo que seremos
RESUMEN
En virtud de los tratados sobre Derechos Humanos que se incorporan al ordenamiento jurídico vía
Bloque de Constitucionalidad y de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia,
el derecho al agua ostenta el carácter de fundamental en Colombia. Analizaremos cuáles son los
instrumentos jurídicos que permiten llegar a esa conclusión. Seguidamente desarrollaremos la
obligación de progresividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales dentro del Derecho
Internacional, y la forma en que la mencionada línea jurisprudencial ha contribuido a la realización de
la misma. Resolveremos la dicotomía existente entre la Eficiencia Económica y Financiera del sistema
de servicios públicos en Colombia Vs. el Mínimo Vital De Agua de cada persona. Finalmente, en pro
de simplificar el esfuerzo hermenéutico al que los jueces se ven sometidos para determinar si el
derecho al agua es fundamental, se propondrá una reforma constitucional que incorpore a la Carta de
manera técnica todos los elementos normativos y doctrinales estudiados.
Palabras Clave: Bloque de Constitucionalidad, Progresividad, Derecho Fundamental, No suspensión del servicio.
THE FUNDAMENTAL RIGHT TO WATER
ABSTRACT
The right to water is a fundamental right in Colombia, by virtue of the Human Rights Treaties that are
incorporated in the Constitution – pursuant Article 93 – and of the law of precedent established by the
Constitutional Court. Herein we will analyze which are the treaties and rulings that lead us to the
Colombia by the execution of the mentioned treaties, and we will explain how the case law of the
Constitutional Court has helped the Estate to observe such obligation. We will suggest a solution for
the dichotomy between the Economic and Financial Efficiency of the Public Services System Vs. the
Right to the Vital Minimum of water that each person is entitled to have. Finally, trying to simplify the
hermeneutical effort that currently each judge has to make in order to establish whether water is a
fundamental right or not, we will formulate a constitutional reform that technically incorporates all of
the previously analyzed elements implicit in the right to water.
TABLA DE CONTENIDO
EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
Introducción
Capítulo I: El derecho al Agua a la luz de los tratados internacionales
1 El Derecho Al Agua.
1.1. Tratados Internacionales.
1.1.1. Convención Americana sobre los Derechos Humanos y Protocolo de San Salvador. 1.1.2. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y Las Observaciones Del Comité De Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
1.1.2.1 Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Derecho al Agua.
1.1.2.2. Observación General No. 4 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A Una Vivienda Adecuada.
1.1.2.3. Observación General No. 12 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A Una Alimentación Adecuada.
1.1.2.4. Observación General No. 14 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A La Salud.
1.1.2.5. Principios de Limburgo Relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Directrices De Maastricht sobre la Violación a los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales.
1.1.3. La Convención Sobre Los Derechos Del Niño.
1.1.4. Convención Internacional Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Racial, y Convención Internacional sobre la eliminación sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
1.1.5.1. Declaración Sobre la Protección de la Mujer y El Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado.
1.1.5.2. Tercer Convenio De Ginebra Relativo Al Trato Debido A Los Prisioneros De Guerra. 1.1.5.3. Cuarto Convenio de Ginebra Relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra.
1.1.5.4. Protocolo Adicional A Los Convenios De Ginebra Del 12 De Agosto De 1949 Relativo A La Protección De Las Víctimas De Los Conflictos Armados Sin Carácter Internacional.
1.1.6. Declaraciones de Principios
Principios Básicos Para El Tratamiento De Los Reclusos Y Reglas Mínimas Para El Tratamiento De Los Reclusos, Adoptadas Por El Primer Congreso De Las Naciones Unidas Sobre Prevención Del Delito Y Tratamiento Del Delincuente.
1.2. El Derecho al Agua en las Constituciones Suramericanas 1.2.1. Bolivia
1.2.2. Uruguay 1.2.3. Ecuador
1.2.4. Argentina, Venezuela, Paraguay, Perú, Chile y Brasil
1.2.5. Otras Constituciones en el mundo. 1.2.5.1. Bélgica
1.2.5.2. Sur África
Capítulo II El Derecho Fundamental Al Agua En Colombia
1. ¿Qué Es Un Derecho Fundamental?
1.1. Requisitos Para Que Un Derecho Sea Considerado Como Fundamental. 1.2. Criterios Para Considerar Un Derecho Como Fundamental.
1.2.1. Criterios Principales. 1.2.2. Criterios Auxiliares.
2.1. Progresividad Dentro Del Sistema Interamericano De Protección A Los Derechos Humanos.
2.1.1.Convención Interamericana De Derechos Humanos. 2.1.2. Protocolo De San Salvador.
2.1.3. Desarrollo Jurisprudencial Por Parte De La Corte Interamericana De Derechos Humanos.
2.2. Progresividad Dentro Del Sistema Universal De Protección A Los Derechos Humanos 2.2.1. Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales.
2.2.2. La Observación General Número 3 Del Comité De DESC. 3. El Derecho Al Agua En La Jurisprudencia De La Corte Constitucional
3.1. Consideración Previa: Procedencia De La Acción De Tutela Para La Protección De Derechos Colectivos.
3.2. Línea Jurisprudencial: El Derecho Fundamental Al Agua En Los Pronunciamientos De La Corte Constitucional.
Capítulo III: Eficiencia Económica Y Financiera Vs. “Mínimo Vital De Agua” 1. Mínimo Vital De Agua
2. Eficiencia Económica Y Suficiencia Financiera
2.1. El Contrato De Prestación De Servicios Públicos Domiciliarios.
Capítulo IV: Propuesta De Modificación A La Constitución
Capítulo V: Conclusión
INTRODUCCIÓN
“Freedom alone is not enough without light to read at night, without time or access to water to irrigate your farm, without the ability to catch fish to feed your family.” Nelson Mandela
El disfrute de los Derechos Humanos debe ser concebido como un todo indivisible e interdependiente.
La violación de un Derecho Civil y Político acarrea en la mayoría de los casos, la violación de uno
Económico, Social y Cultural1. Así, por ejemplo, una persona con un deficiente acceso al sistema de
salud verá afectado su derecho a la vida, o una persona que no goce de educación contará con menos
posibilidades de participación política en la sociedad2.
El agua es un recurso natural fundamental no sólo para la subsistencia humana, en la medida que suple
necesidades de hidratación y contribuye a la alimentación humana, sino que es básico para el aseo e
higiene en cualquier contexto social. De manera que la relación del consumo de agua con el disfrute de
los derechos humanos es evidente e interdependiente.
Sin embargo, algunas cifras recientes resultan alarmantes en lo tocante con el acceso que la comunidad
mundial tiene al servicio de agua: a comienzos de la presente década, de los 4.400 millones de
habitantes de los países en desarrollo, aproximadamente tres quintas partes no tenían acceso a agua
limpia3, más de 75 millones de personas carecían de agua y más de 2.500 millones de personas en el
1 Declaración de Teherán de 1968, artículo 13: ““
Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible”.
2 Pinto, Mónica. “Los derechos económicos, sociales y culturales y su protección en el sistema universal y en el sistema
interamericano”. En: Revista Interamericana de Derechos Humanos No. 40. Pág. 42.
3 Saettone, Mariella. “El Estado de Derecho y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Persona Humana”. En:
mundo carecían de servicios suficientes de desagüe y saneamiento4, y en general, de los 6 billones de
habitantes en el mundo, por lo menos 1.1. billones carecían de acceso a agua potable5.
De allí que la comunidad internacional esté cada vez más consciente de la delicada situación que
acarrea para la persona humana la falta del recurso hídrico, y esté realizando esfuerzos por suplir esta
carencia. Así por ejemplo, la Declaración del Milenio de la ONU6 tiene por objetivo para el año 2015
reducir a la mitad el número de personas que no tienen acceso al agua potable o que no pueden
costeárselo.
Para la Organización Mundial de la Salud, consagrar el agua como un derecho fundamental sí hace una
diferencia, por las siguientes razones7:
a) El agua potable se configura como un derecho, más que como un servicio prestado con base en
principios de solidaridad,
b) Acarrearía una aceleración en la búsqueda de consolidar niveles básicos de acceso al recurso,
c) Se concentraría la ayuda hacia el acceso al agua de los “menos favorecidos” por lo que las
desigualdades se verían reducidas,
d) Las minorías se verían legitimadas para tomar parte en procesos de adopción y toma de
decisiones, y
e) Los medios y mecanismos disponibles en el sistema de protección de los derechos humanos de
la Organización de las Naciones Unidas serían utilizados para monitorear el progreso de los
4 Shultz, Jim. “El derecho al agua: cumplir la promesa”. En: http://www.idrc.ca/en/ev-107499-201-1-DO_TOPIC.htm 5 Organización Mundial de la Salud. “The right to water”.En: http://www.who.int/water_sanitation_health/rightowater/es/
6 Resolución 55/2 de la Asamblea General, de 8 de septiembre de 2000,
Declaración del Milenio, párrafo
Estados Partes en la realización del derecho al agua y para declarar la responsabilidad de los
Estados que lo incumplieran.
Como se verá en este trabajo, la Observación 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que delimitó el derecho al agua, es un instrumento doctrinario importante que ha sido
seguido por diferentes Estados en el mundo, de manera que la tendencia actual en gran parte de los dos
hemisferios es hacia la constitucionalización del tantas veces citado derecho dentro de la normatividad
interna de cada país.
Dilucidaremos en la presente monografía qué elementos normativos y jurisprudenciales dentro del
ordenamiento jurídico colombiano permiten afirmar que aun cuando no existe una positivación del
derecho al agua, éste ya puede ser exigido por vía judicial en determinados casos. Así mismo,
analizaremos los diferentes instrumentos internacionales que de una u otra forma regulan el derecho
fundamental al agua y la interpretación que los organismos autorizados han dado de los mismos.
Finalmente, conscientes de que una reforma constitucional que consagrase el agua como un derecho
fundamental está acorde con los parámetros internacionales hasta ahora trazados, propondremos una
nueva cláusula a la Carta que establezca el derecho siguiendo de una manera técnica los parámetros
CAPÍTULO I
EL DERECHO AL AGUA A LA LUZ DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
En este capítulo analizaremos el tratamiento que se le ha dado al agua como derecho a nivel
internacional. En primera instancia se hará un recuento de los principales tratados y documentos
internacionales que lo han desarrollado. Posteriormente se hará referencia a la consagración del agua
como derecho en las constituciones suramericanas y una breve mención a las constituciones de
Surafrica y Bélgica, pues éstas han sido precursoras en la constitucionalización del derecho
fundamental al agua.
1. El Derecho Al Agua.
La mayoría de necesidades básicas insatisfechas de la población están relacionadas con la escasez y el
pobre suministro de agua. De allí que la prestación del servicio de agua sea fundamental para la
consecución de los objetivos que los instrumentos internacionales se han propuesto.
El agua, como es bien sabido, es un elemento esencial para el ser humano, pues no sólo permite cubrir
necesidades fisiológicas como la hidratación, sino también necesidades de carácter social, ya que es
necesaria para la cocción de alimentos, para mantener la higiene personal y para la agricultura, entre
Así lo han manifestado diferentes figuras del ámbito internacional, como la Directora General de la
OMS entre 1998 y 2003, Gro Harlem Brundtland8 y el Secretario General de Naciones Unidas entre
1997 y 2006, Kofi Annan9 cuando con ocasión del Día Mundial del Agua, se refirieron al derecho al
agua como un derecho esencial que está íntimamente ligado con otros derechos como el derecho a la
salud y la vida.
Teniendo en cuenta que tanto a nivel nacional como internacional se ha establecido que el derecho a la
vida no sólo comprende la mera subsistencia del ser humano, sino un desarrollo en condiciones
saludables y, como ya se dijo, dignas, el acceso al recurso hídrico ha adquirido en los últimos años una
mayor importancia, no sólo por la estrecha relación que guarda con el mencionado derecho a la vida,
sino porque permite el desarrollo de los demás derechos consagrados en la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador y la Constitución Política de Colombia.
Tal es la importancia que se le dio a este recurso, que terminó por declararse como un derecho de todas
las personas, como se verá en párrafos siguientes.
8 “Water and health are inter-linked in many ways and we must protect and enhance them both. Access to safe water is a
universal need and indeed considered a basic human right. It constitutes a fundamental component of primary health care…” Consultado en http://www.worldwaterday.org/wwday/2001/news/msgwho.html (agosto de 2009).
9 “Access to safe water is a fundamental human need and, therefore, a basic human right. Contaminated water jeopardizes
both the physical and social health of all people. It is an affront to human dignity.” Consultado en
1.1. Tratados Internacionales.
1.1.1. Convención Americana sobre los Derechos Humanos y Protocolo de San Salvador
La Convención Americana sobre los Derechos Humanos10 (en adelante la Convención), fue celebrada
con el fin de fortalecer la protección de los derechos fundamentales de las personas, que habían sido
previamente consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y que propenden por
un desarrollo en condiciones de libertad, igualdad y justicia social. 11
Sin embargo la Convención deja de lado los DESC a los que sólo hace referencia en el artículo 2612 y
tan sólo establece que los Estados partes deben tomar las medidas necesarias para garantizar la
efectividad de los derechos derivados de las normas económicas, sociales y culturales, señalando que
tal efectividad podrá lograrse de manera “progresiva”.
En consonancia con lo anterior, y teniendo en cuenta que el desarrollo que se hizo de los DESC en el
Pacto de San José fue insuficiente, dentro del marco de la Convención Americana de Derechos
Humanos, se adoptó el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”(en adelante el Protocolo)13. Este Protocolo versa de
manera general sobre las condiciones de trabajo, la asociación sindical, la seguridad social, la familia,
las condiciones mínimas de vida salud y educación, y el desarrollo cultural de los países.
10 Ratificado por Colombia mediante la Ley 16 de 1972.
11 Preámbulo de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
12 La obligación de progresividad para los Estados partes de la Convención Interamericana será analizada con detenimiento
en el Capítulo II de este trabajo.
1.1.2. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y Las Observaciones Del Comité De Derechos Económicos, Sociales y Culturales14.
El objetivo principal del Pacto es dignificar las condiciones de vida de los seres humanos mediante el
establecimiento de unas condiciones mínimas, que permitan tanto al individuo como a la población en
general desarrollarse en un entorno saludable, buscando reducir la brecha entre unos y otros por medio
de políticas progresivas, teniendo en cuenta la capacidad de los países para la imposición y
mantenimiento de las mismas.
En sus artículos 11 y 12 el Pacto , estableció que le asisten a todas las personas los derechos a una
vivienda adecuada, alimentación, vestido, “mejora continua de las condiciones de existencia”,
protección contra el hambre y el disfrute del “más alto nivel posible de salud física y mental”.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante Comité de DESC), interprete
autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, expide
observaciones mediante las cuales desarrolla el alcance de las obligaciones establecidas en el Pacto.15
A continuación desarrollaremos las Observaciones del Comité de DESC referentes al Derecho al Agua.
1.1.2.1. Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Derecho al Agua.
Por medio de esta Observación se hizo referencia a los artículos 11 y 12, estableciendo que el derecho
al agua es “…el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario
para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el
14 Ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968.
agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y
doméstica.”
Dicha observación establece para los Estados los siguientes factores a tener en cuenta para desarrollar
el mencionado derecho16:
1. Disponibilidad. El recurso debe estar disponible para todas las personas de manera continua y suficiente para la satisfacción de sus necesidades, no sólo personales sino también colectivas.
2. Calidad. El agua debe cumplir con las normas de calidad, salubridad y sanidad, pues recordemos que dentro de muchas utilidades, el agua debe ser apta para el consumo y por lo
mismo debe estar libre de cualquier microorganismo o sustancias químicas o radiactivas que
puedan generar un perjuicio para quien accede a ella.
3. Accesibilidad física y económica. El agua como las instalaciones y el servicio por medio del cual se provee, deben estar al alcance de todas las personas, a un nivel físico y económico. El
aspecto físico, implica que todos estén en capacidad de adquirir el recurso sin tener que recurrir
a métodos o medios que pongan en peligro su integridad y/o su vida. El aspecto económico
implica que la contraprestación por el servicio debe consultar la capacidad económica de quien
lo recibe, y por lo mismo no pueden cobrarse tarifas excesivas, que terminen por comprometer y
“poner en peligro el ejercicio de otros derechos”
4. No discriminación. El acceso al recurso, y la prestación del servicio se debe hacer para la población en general con especial atención a los sectores más vulnerables, sin discriminación
alguna. No olvidemos, sin embargo, que la consagración de este derecho está condicionada al
principio de progresividad, según el cual los avances en las materias o derechos condicionados a
este principio, deben hacerse de manera paulatina, consultando como se dijo, la capacidad y las
necesidades de cada Estado. A este aspecto se hará referencia más adelante17.
5. Acceso a la información. Las personas deben tener acceso a toda la información pertinente a su derecho.
A su vez, establece unas obligaciones de carácter específico: respeto, protección y cumplimiento:
La obligación de respeto exige a los Estados Parte abstenerse de desplegar cualquier actuación
tendiente a socavar el pleno ejercicio del derecho en las condiciones establecidas por los tratados
internacionales18.
La obligación de protección implica para los Estados Parte la ejecución de las medidas tendientes a
evitar que se menoscabe el disfrute del derecho y el acceso físico al mismo en condiciones de igualdad
y a un costo razonable, por parte de terceros directamente o no relacionados con la prestación del
servicio, ya sea por vía legislativa o por el empleo de cualquier otro medio que resulte efectivo para tal
protección.
17 Capítulo II
supra.
18 La Observación No 15 del Comité, numerales 21 y 22, trae como ejemplos de conductas que afectan el ejercicio del
Finalmente la obligación de cumplimiento implica el despliegue de conductas que propendan por
facilitar, promover y garantizar el correcto ejercicio del derecho analizado. “Exige que garantizan (sic)
el derecho en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones de ejercer por sí
mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición.
La obligación de cumplir comprende la necesidad de reconocer en grado suficiente este derecho en el
ordenamiento político y jurídico nacional, mediante la aplicación de las leyes; adoptar una estrategia y
un plan de acción nacionales en materia de recursos hídricos; velar por que el agua sea asequible para
todos; y facilitar un acceso mayor y sostenible al agua, en particular en las zonas rurales y las zonas
urbanas desfavorecidas.”
Adicionalmente, en otras Observaciones, se ha reconocido el derecho al agua:
1.1.2.2. Observación No. 4 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A Una Vivienda Adecuada.
El numeral 1 del artículo 11 del PIDESC establece lo siguiente:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para
asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” (Negrillas fuera del texto)
La Observación General No. 4 del Comité, refiriéndose a la vivienda adecuada establece que dentro de
tal concepto figuran componentes relevantes. Dentro de los anteriores, establece que el concepto de
beneficien de la vivienda, “a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina,
la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos,
de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.”19 (Negrillas fuera del texto).
Establece también, que una vivienda adecuada debe ser habitable y ello implica que cada habitante
tenga un espacio adecuado, higiénico, que su estructura permita protegerlos contra las variaciones del
clima que puedan afectar su salud, y debe garantizar su seguridad física.
Adicionalmente señala que “(…) el derecho a una vivienda adecuada no puede considerarse
aisladamente de los demás derechos que figuran en los dos Pactos Internacionales y otros instrumentos internacionales aplicables. Ya se ha hecho referencia a este respecto al concepto de la
dignidad humana y al principio de no discriminación. Además, el pleno disfrute de otros derechos
tales como el derecho a la libertad de expresión y de asociación (como para los inquilinos y otros
grupos basados en la comunidad), de elegir la residencia, y de participar en la adopción de decisiones,
son indispensables si se ha de realizar y mantener el derecho a una vivienda adecuada para todos los
grupos de la sociedad. De manera semejante, el derecho a no ser sujeto a interferencia arbitraria o ilegal
en la vida privada, la familia, el hogar o la correspondencia, constituye una dimensión muy importante
al definir el derecho a una vivienda adecuada (…)”.
1.1.2.3. Observación No. 12 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A Una Alimentación Adecuada.
En la Observación General No 12, por medio de la cual se hace referencia al derecho de las personas a
una alimentación adecuada (artículo 11 del PIDESC), establece que este derecho, al igual que los
demás derechos que se consagran en el Pacto, no debe entenderse de manera aislada20, sino que se
encuentra en estrecha relación con entre otros, la dignidad humana, y tampoco debe entenderse como
el mero acceso a una cantidad de alimentos, sino que estos deben estar en condiciones que permitan su
consumo. Al respecto el Observatorio del DESC, manifestó que “(…) El Comité considera que el
contenido básico del derecho a la alimentación adecuada comprende tanto la disponibilidad de
alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarías de los
individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada, como la accesibilidad de
esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos
(…)”.
El derecho a una alimentación adecuada está directamente relacionado con el derecho al agua, pues
como ya se ha explicado, el agua potable cubre necesidades fisiológicas como la hidratación.
1.1.2.4. Observación No. 14 Del Comité De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. El Derecho A La Salud.
El Comité de DESC en la Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud, establece que el derecho a la salud no implica solamente la posibilidad de acceder a la
atención en salud, sino que también implica el acceso a “(…) los principales factores determinantes de
la salud, como el acceso al agua limpia potable ya condiciones sanitarias adecuadas, el suministro
adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el
trabajo y el medio ambiente (…)” (Negrillas fuera del texto) y a lo largo del documento, hace
20 Observación General No 12. numeral 6 “…El derecho a la alimentación adecuada no debe interpretarse, por consiguiente,
referencia a la necesidad de acceso al agua potable y a condiciones sanitarias adecuadas como medio
para lograr los más altos niveles posibles de salud.
El reconocimiento del derecho al agua y su estrecha vinculación con otros derechos como la vivienda
adecuada, la salud y la alimentación ha sido desarrollado por las diferentes observaciones del Comité.
Sin embargo hay que recordar que tales observaciones no vinculan legalmente a los Estados, pero aún
así, teniendo en cuenta que el Comité es el interprete autorizado del PIDESC y dado el carácter de
expertos que ostentan sus integrantes, se ha tenido que el incumplimiento o la omisión de estos deberes
será tomado como mala fe por parte de los Estados.21
Las obligaciones derivadas del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también fueron
desarrolladas en los Principios De Limburgo Relativos a la Aplicación Del Pacto Internacional De
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas y en las
Directrices de Maastricht Sobre la Violación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que a
continuación se mencionan.
1.1.2.5. Principios de Limburgo Relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales22 y Directrices De Maastricht sobre la Violación a los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales.
Los principios de Limburgo hacen parte de la doctrina más importante sobre la naturaleza de las
obligaciones que han de cumplir los Estado en virtud del Pacto. Uno de los aportes más importantes de
estos principios es recordar que los Derechos Humanos son indivisibles e interdependientes y por esta
razón se debe prestar la misma atención, protección y fomento a los DCP que a los DESC.
21 Julián Daniel López Murcia – Lina María García Daza La Obligación De Progresividad De Los Derechos Económicos,
Señalan estos principios que si bien en todas las actuaciones de los Estados debe primar la buena fe y
se debe dar prioridad a la realización de las obligaciones que se deriven de la suscripción del Pacto, no
existe una vía única para la realización de los DESC. Sin embargo, hay que tener en cuenta que a pesar
que el Pacto ha establecido que hay obligaciones que se deben cumplir progresivamente, existen
derechos que deben ser aplicados de manera inmediata con el fin de garantizar los niveles mínimos de
subsistencia de las personas. Dicen expresamente:
“Teniendo en cuenta la especial relación entre el desarrollo realización progresiva de los derechos
formulados en el Pacto debería prestar esmerada atención a las medidas destinadas a mejorar las
condiciones de vida de los grupos sociales pobres y menos privilegiados, además de prever la
necesidad de medidas especiales proteger los derechos culturales de los pueblos indígenas y de
minorías.”
Los Estados Parte están obligados a cumplir con las obligaciones derivadas del Pacto y deberán
responder por tal obligación ante la Comunidad Internacional y ante su pueblo y como ya se dijo,
tendrán igual responsabilidad por la violación a los DCP como por la violación de los DESC. Así fue
establecido en las Directrices de Maastricht Sobre la Violación a los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales23.
Estas Directrices ponen en cabeza de los Estados, para el efectivo cumplimiento de los DESC,
obligaciones de respetar proteger y cumplir:
“La obligación de respetar requiere que el Estado se abstenga de obstaculizar el goce de los derechos
económicos, sociales y culturales. (…) La obligación de proteger exige al Estado prevenir violaciones a
estos derechos por parte de terceros. (…) La obligación de cumplir requiere que el Estado adopte las
medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, legales y de otra índole adecuadas para lograr la
plena efectividad de dichos derechos (…)”.
Respecto de las obligaciones mencionadas, se establece en las Directrices, que de ellas se derivan otro
tipo obligaciones, cuales son las de conducta y las de resultado. Las obligaciones de conducta son
exigencias que se hacen a los Estados para desplegar todas las acciones necesarias para asegurar el
ejercicio de un derecho, mientras que las obligaciones de resultado implican la consecución efectiva de
los objetivos que han sido establecidos por el ordenamiento internacional.
Las observaciones del Comité de DESC, los Principios de Limburgo y las Directivas de Maastricht
contienen el desarrollo doctrinal más completo y relevante que se ha hecho del derecho fundamental al
agua, razón por la cual son ampliamente citadas internacionalmente, como veremos más adelante. No
obstante, consideramos que es menester hacer alusión a otros tratados internacionales que se refieren al
citado derecho, como lo haremos a continuación.
1.1.3. La Convención sobre Los Derechos Del Niño24.
La comunidad internacional ha manifestado una gran preocupación por la protección de los derechos de
los niños, ya que al ser una población especialmente vulnerable requiere de una protección especial.
Esta especial protección consagrada en la Declaración de los Derechos del Niño25, fue también objeto
de desarrollo en la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se estableció también que los
menores debían crecer en condiciones óptimas que les permitiera desarrollarse en buena manera para
que pudieran asumir su rol en la comunidad. 26
La UNICEF ha expresado que la adopción de la Convención sobre los Derechos de los Niños por parte
de los diferentes países, se ha convertido en un mecanismo efectivo para la protección de sus derechos,
ya que en ella se “materializan” derechos que resultan necesarios para el pleno desarrollo de los
mismos pues los niños “(…) son seres humanos y son también los titulares de sus propios derechos.”27
Dentro de dichos derechos se encuentra el derecho al agua. El Artículo 24 de esta Convención
establece que los niños tienen derecho a los máximos niveles posibles de salud, el tratamiento y
prevención de enfermedades y servicios sanitarios, propendiendo porque los Estados tomen las
medidas necesarias para que los menores no se vean privados de estos derechos y hace énfasis en
aspectos como la reducción de la mortalidad infantil, adecuada asistencia medica y sanitaria, entre
otras. Así mismo establece la obligación de:
“c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud
mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos
nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente(…).” (Negrillas fuera del texto).
25 Declaración Sobre los Derechos del Niño Principio 4: “El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social.
Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.”
26 Convencion sobre los Derechos del Niño. Preámbulo.
1.1.4. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
cuando en el artículo 5, literal e, numeral 4, establece el derecho a la salud pública, la asistencia
médica, la seguridad social y los servicios sociales, está reconociendo el derecho al agua, pues
recordemos que en el marco de la observación 14 mencionada anteriormente, dentro del derecho a la
salud se encuentra ese derecho.
En el mismo sentido se desarrolla la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, que en el artículo 14 numeral 2 establece lo siguiente:
“(…) Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el
derecho a:
(…) h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los
servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones.” (Negrillas fuera de texto).
1.1.5. El Derecho al Agua en el Derecho Internacional Humanitario.
1.1.5.1. Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado.
Las mujeres y los niños, como ya se explicó, son los sectores más vulnerables de la población, y de
internacional ha procurado una mayor protección para ellos, no sólo reconociendo de manera especial
sus derechos civiles y sociales, sino que para el particular caso del conflicto, estableció reglas
tendientes a su protección.
Es así como en la Declaración Sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o
de Conflicto Armado, se estableció que en el desarrollo de estas circunstancias se debe prestar
particular atención a estos sectores para evitar la vulneración de cualquiera de sus derechos.
Particularmente, en lo relacionado con el derecho al agua, estableció que las mujeres y los niños, “que
formen parte de la población civil y que se encuentren en situaciones de emergencia y en conflictos
armados en la lucha por la paz, la libre determinación, la liberación nacional y la independencia, o que
vivan en territorios ocupados, no serán privados de alojamiento, alimentos, asistencia médica ni de
otros derechos inalienables, de conformidad con las disposiciones de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de los Derechos del Niño y otros instrumentos de derecho internacional.” (Negrillas fuera de texto).
1.1.5.2. Tercer Convenio de Ginebra relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra.
Este convenio se aplica en tiempos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado entre los
Estados que lo suscriben, y busca que los conflictos se desarrollen en un marco más humano, con
mayor respeto de los derechos de las personas.
En este Convenio también se le reconoce a las personas partes del conflicto el derecho a acceder al
Reconoce para los prisioneros de guerra el derecho a acceder a agua potable y alimentos en cantidad
suficiente, además de la debida asistencia médica (Artículos 21 y 26). Adicionalmente establece que los
prisioneros deben tener acceso a instalaciones higiénicas y para ello deben contar con agua suficiente
para su aseo personal, al igual que las mínimas condiciones de salud.
1.1.5.3. Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra.
A lo largo de este convenio, se establecen diferentes disposiciones que buscan que las personas que se
encuentran al margen del conflicto, sufran en menor medida las consecuencias del mismo, y en ese
sentido, indican que la población protegida debe permanecer en espacios que cumplan con los mínimos
de salubridad e higiene, pero tal salubridad e higiene no sólo se predica del espacio físico, sino también
de las personas y por ello establece que en estas circunstancias deberán contar con suficiente agua y
jabón para el aseo personal y para la ropa.28 Tratándose de las necesidades alimentarias, establece el
artículo 89 que deberán tener derecho a alimentos en buen estado para prevenir problemas de nutrición
y se le deberá proporcionar “suficiente agua potable”.
Finalmente, establece en el artículo 127 que “La Potencia detenedora proporcionará a los internados,
durante el traslado, agua potable y alimentos en cantidad, calidad y variedad suficientes para
28 Artículo 85: “…Los locales deberán estar totalmente protegidos contra la humedad, suficientemente alumbrados y
mantenerlos en buen estado de salud, así como ropa, alojamiento conveniente y la asistencia médica
necesaria (…)”. (Subrayas fuera del texto).
1.1.5.4. Protocolo adicional a los Convenios De Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin carácter internacional.
Este Protocolo al igual que los Convenios mencionados con anterioridad relativos a los conflictos
armados, trata lo tendiente a la protección de los derechos humanos en el desarrollo del conflicto, pero
adicionalmente procura por la protección de los medios necesarios para el desarrollo de las personas.
Así el artículo 14 del Protocolo establece que “(…) queda prohibido, como método de combate, hacer
padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar
con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los
artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones
y reservas de agua potable y las obras de riego.” (Negrillas fuera del texto).
1.1.6. Declaraciones de Principios
Principios básicos para el tratamiento de los reclusos y Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de Las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente.
Tanto los Principio Básicos para el Tratamiento de los Reclusos como las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos, buscan establecer parámetros para el desarrollo del sistema penitenciario,
y para el correcto tratamiento de los reclusos, más no, como bien dice el Preámbulo, establecer un
“sistema penitenciario modelo.”
Dentro de los Principios, se establece que no por el hecho de haber sido privadas de la libertad, estas
“(…) Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del
encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades
fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de
que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, así como de los demás
derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas (…)”. (Negrillas fuera del texto).
En ese sentido, el acceso al agua sigue siendo para ellos un derecho que debe garantizarse, ya que
permite mantener las condiciones mínimas de higiene y salubridad que se exigen por parte de los
reclusos, pero además como ya se ha dicho, permite mantener un equilibrio a nivel nutricional29.
Amplio es el desarrollo que se le ha dado al agua como un derecho esencial para el desarrollo del ser
humano, pues es claro que dicho recurso es indispensable en todos los aspectos de la vida, y por lo
mismo la preocupación internacional por la posibilidad de acceder a él ha llevado a que en todas las
esferas del derecho internacional, se hayan establecidos preceptos en procura de garantizar su disfrute.
Tal es la importancia que se le ha dado a este derecho, que todos los Estados que hacen parte de los
tratados deben de manera obligatoria tomar todas las medidas necesarias para garantizar que todas las
personas tengan formas de acceder al agua, y aunque tales medidas no deben tener efectos inmediatos
pues no todos los Estados se encuentran en capacidad económica ni tienen la infraestructura necesaria
29Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, establecen en materia de higiene personal y alimentación lo
siguiente:
Higiene personal: Se exigirá de los reclusos aseo personal y a tal efecto dispondrán de agua y de los artículos de aseo
indispensables para su salud y limpieza. Alimentación: Todo recluso recibirá de la administración, a las horas acostumbradas, una alimentación de buena calidad,
para lograr la prestación del servicio con una cobertura del 100%, sí deben tender a la más efectiva
prestación de acuerdo con su capacidad.
1.2. El Derecho Al Agua En Las Constituciones Suramericanas
A continuación haremos una breve referencia al tratamiento que le dan las constituciones de Sur
América al agua como derecho.
1.2.1. Bolivia
La Constitución Boliviana de 2009 reconoce ampliamente el derecho al agua. Desde el preámbulo
establece que se tendrá acceso al agua, y garantiza el mencionado derecho no solo de manera conexa
con otros derechos como la alimentación, la educación y la salud, sino que de manera explicita
establece que el acceso a los servicios básicos de agua potable y alcantarillado son derechos humanos30,
y lo que es más importante, le da al acceso al agua potable el carácter de “fundamentalísimo”31,
señalando que el Estado debe promover el uso el acceso al agua sobre “base de principios de
solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad”.
1.2.2. Uruguay
En Uruguay, se dio un paso fundamental en lo que se refiere al agua como derecho. En el 2004, se
promovió y se aprobó vía plebiscito una reforma constitucional por medio de la cual se pretendía logar
que las políticas relacionadas con el manejo del agua se desarrollaran “a partir de una visión de este
30 Constitución Política del Estado Boliviano, artículo 20.
recurso como bien común, a ser manejado públicamente en base a criterios de participación social y
sostenibilidad.”32
Tal plebiscito tuvo como resultado, la consagración del derecho al agua como “derecho humano
fundamental. Así lo establece el nuevo texto del artículo 47 de dicha Constitución33:
“Artículo 47.- La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse
de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La
ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores.
El agua es un recurso natural esencial para la vida. El acceso al agua potable y el acceso al
saneamiento, constituyen derechos humanos fundamentales.
1) La política nacional de aguas y saneamiento estará basada en:
(…)
d) el principio por el cual la prestación del servicio de agua potable y saneamiento, deberá hacerse
anteponiendo las razones de orden social a las de orden económico.
Toda autorización, concesión o permiso que de cualquier manera vulnere las disposiciones anteriores
deberá ser dejada sin efecto. (…)3) El servicio público de saneamiento y el servicio público de
abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas
jurídicas estatales.”
32 Consultado en
http://www.oikoumene.org/es/activities/la-reda/soluciones-e-iniciativas/el-pueblo-uruguayo-reforma-la-constitucion-nacional-para-garantizar-el-derecho-al-agua.html (agosto de 2009).
1.2.3. Ecuador
La Constitución de Ecuador de 1998 reconoce el derecho al agua en dos aspectos: en primer lugar lo
consagra en el capitulo de los derechos civiles relacionándolo con el derecho a la vida y establece que
el Estado reconoce y garantiza “El derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentación y
nutrición, agua potable, saneamiento ambiental; educación, trabajo, empleo, recreación, vivienda,
vestido y otros servicios sociales necesarios.”34 En segundo lugar lo consagra en el capítulo de
derechos económicos, sociales y culturales, en relación con el derecho a la salud, estableciendo que
este derecho se garantizará por medio del suministro de agua potable y saneamiento básico.35 También
encontramos que lo protege de manera indirecta al prohibir las huelgas que paralicen la prestación de
los servicios públicos, en especial el suministro de agua potable.36
Las constituciones mencionadas anteriormente hacen una referencia expresa al agua como derecho, sea
de manera directa o en conexidad con otros derechos como la vida y la salud.
34 Artículo 23 numeral 10, Constitución de Ecuador. Consultado en http://www.ecuanex.net.ec/constitucion/titulo03.html#2
35 El artículo 42 de la Constitución de Ecuador establece “El Estado garantizará el derecho a la salud, su promoción y
protección, por medio del desarrollo de la seguridad alimentaria, la provisión de agua potable y saneamiento básico, el fomento de ambientes saludables en lo familiar, laboral y comunitario, y la posibilidad de acceso permanente e ininterrumpido a servicios de salud, conforme a los principios de equidad, universalidad, solidaridad, calidad y eficiencia.” 36 Artículo 35: “El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al
trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su
familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales: … 10. Se reconoce y garantiza el derecho de los trabajadores a la huelga y el de los empleadores al paro, de conformidad
con la ley. Se prohíbe la paralización, a cualquier título, de los servicios públicos, en especial los de salud, educación, justicia y
1.2.4. Argentina, Venezuela, Paraguay, Perú, Chile y Brasil.
Las demás constituciones, es decir las de Argentina37, Venezuela38, Paraguay39, Perú40, Chile41 y
Brasil42, no hacen una referencia expresa al derecho al agua, sino al derecho al acceso a los recursos
naturales o al derecho a un medio ambiente sano, saludable y ecológicamente equilibrado
respectivamente.
1.2.5. Otras Constituciones en el mundo.
Es necesario hacer referencia a otras constituciones que han consagrado el agua como derecho
fundamental:
1.2.5.1. Bélgica.
Según el Consejo Mundial del Agua43, Bélgica es el primer Estado europeo que ha consagrado
constitucionalmente el derecho al agua.
37 Constitución de Argentina http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php 38Constitución de República Bolivariana de Venezuela.
Consultado en http://www.tsj.gov.ve/legislacion/constitucion1999.htm 25 de agosto de 2009 39 Consultada en http://www.oas.org/juridico/mla/sp/pry/sp_pry-int-text-const.pdf 25 agosto de 2009
40 Constitución de la República de Perú Consultado en http://www2.congreso.gob.pe/congreso/constitucion.doc 20 agosto de 2009
41Constitución Política de la República de Chile
http://74.125.47.132/search?q=cache:6YhBcj2B17AJ:www.camara.cl/camara/media/docs/constitucion_politica.pdf+constit uci%C3%B3n+de+Chile&cd=7&hl=es&ct=clnk&gl=co
42 Constitución de la República Federativa de Brasil Consultado en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0507.pdf 25 de agosto de 2009
43Consultado en
El 19 de abril de 2005, se adopto la “Water Resolution” 44 por medio de la cual se declaró el agua como
un derecho humano y se estableció que las personas deben tener derecho al acceso al agua potable en
cantidad y calidad suficientes.
1.2.5.2. Sur África.
Para el 2002, según lo expresa la cadena de noticias BBC en el artículo “África enfrenta la crisis del
agua”45 morían más niños por enfermedades como diarrea, que por enfrentamientos de origen armado.
El artículo mencionado señala lo siguiente: “Dos millones de personas mueren cada año
innecesariamente, sobre todo en África, porque los suministros de agua no son gestionados
adecuadamente.”
Sur África ha plasmado en su constitución, de manera autónoma, el derecho al agua. Así lo establece el
artículo 27:
“Health care, food, water and social security
1. Everyone has the right to have access to
a. health care services, including reproductive health care;
b. sufficient food and water; and
c. social security, including, if they are unable to support themselves and their dependants,
appropriate social assistance.
44 Victor Manuel Sanchez “Hacia un Derecho Fundamental Al Agua en el Derecho Internacional” Página 10, “Bélgica
decidió en abril de 2005 inscribir explícitamente el derecho al agua en su constitución: “le droit à l’accès à l’eau potable en quantité et d’une qualité suffisante en tant que droit fondamental de ’être humain»)
2. The state must take reasonable legislative and other measures, within its available resources, to
achieve the progressive realisation of each of these rights.
3. No one may be refused emergency medical treatment.”
El derecho al agua no solo se encuentra consagrado expresamente en la Constitución, este derecho se
encuentra implícitamente consagrado en relación con la vivienda adecuada, pues recordemos que según
la Observación General No 4 del Comité de DESC, la vivienda adecuada implica entre otras cosas el
acceso al agua. La Constitución Surafricana en el artículo 26 establece que todas las personas tienen
derecho a una vivienda adecuada, y al igual que en el artículo mencionado anteriormente, establece la
obligación por parte del Estado de tomar las medidas necesarias, de acuerdo con los recursos
disponibles, para lograr el cumplimiento de este derecho de manera progresiva.46
La Comisión de Derechos Humanos de Sur África, órgano encargado de promover la protección y
desarrollo de los derechos humanos y evaluar su cumplimiento, está obligado a recibir cada año por
parte de los diferentes organismos del Estado la información pertinente sobre las medidas que se han
adoptado para el efectivo cumplimiento de los derechos, en lo concerniente entre otras cosas, al agua.
Así lo establece el numeral 3 del artículo 184 de la Constitución:
“184. Functions of South African Human Rights Commission.
(…)
46El artículo 26 de la Constitución surafricana señala lo siguiente:
Housing
1.Everyone has the right to have access to adequate housing.
2.The state must take reasonable legislative and other measures, within its available resources, to achieve the progressive realisation of this right.
3. Each year, the South African Human Rights Commission must require relevant organs of state to
provide the Commission with information on the measures that they have taken towards the realisation
of the rights in the Bill of Rights concerning housing, health care, food, water, social security,
education and the environment.” Es tal la importancia que se le ha dado al agua como derecho, que la
legislación de este país produjo el Acto 36 de 1998 o “National Water Act”, Ley por medio de la cual
se pretende asegurar que los recursos hídricos del país sean protegidos, usados, conservados y
manejados, teniendo en cuenta las necesidades básicas de las personas y el acceso en condiciones de
igualdad para uso doméstico, agrícola, recreativo y para combatir los incendios, y se prohíben las
conductas tendientes a obstruir o dificultar el acceso al recurso.47
Conclusiones:
A lo largo de este capítulo pudimos constatar la importancia del agua para el desarrollo pleno del ser
humano, pues el acceso y disfrute de la misma permite satisfacer sus necesidades fisiológicas y de
salubridad, y, por la misma razón, la comunidad internacional se ha preocupado por tratar que todos los
Estados tomen las medidas y políticas necesarias para garantizar el ejercicio del mismo.
El amplio reconocimiento de este derecho en los diferentes instrumentos internacionales y la creciente
concientización por parte de los diferentes países sobre su importancia, ha tenido como positiva
consecuencia que en diferentes ordenamientos constitucionales se haya proclamado como derecho
fundamental, y si bien la adopción de esta medida no ha sido generalizada, ha sentado un importante
precedente, que junto con la conciencia de lo indispensable que resulta el recurso, eventualmente
estimulará a los demás países a reconocerlo para sus asociados.
CAPÍTULO II
EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA EN COLOMBIA
Habiendo determinado en el capítulo anterior el desarrollo a nivel internacional que ha tenido el
derecho al agua, pretendemos en este capítulo, partiendo de la premisa de que no existe norma legal o
constitucional que establezca el carácter fundamental del derecho al agua en Colombia, determinar si el
desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional del citado derecho permitiría al
intérprete darle el carácter de tal.
1. ¿Qué es un Derecho Fundamental?
Es bien conocida la transformación generada en virtud del ordenamiento constitucional de 1991 en
tratándose de la protección a los derechos fundamentales. Amén de ampliar la Carta de esos derechos,
creó la Corte Constitucional como máximo tribunal constitucional en el país, y como intérprete
autorizada de la Constitución. Respecto a cuáles son los derechos fundamentales, la Constitución da
ciertas luces en diferentes normas:
• Artículo 5: El Estado Reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona.
• Artículo 44: Derechos fundamentales de los niños.
• Artículo 85: Derechos de aplicación inmediata.
• Artículo 93: Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia tienen prevalencia en
el orden interno. Derechos y Deberes de la Constitución deben interpretarse armónicamente con
• Artículo 94: La enunciación de derechos y garantías contenidos en la Constitución y en
Tratados Internacionales, no debe entenderse como negación de otros derechos que son
inherentes a la persona humana y que no figuren expresamente en ellos.
A pesar de las anteriores normas, el desarrollo jurisprudencial en materia de tutela demostró que la
noción de derecho fundamental no es tan diáfana48. La misma Corte ha admitido que nos encontramos
ante un concepto jurídico indeterminado49, razón por la cual, no obstante ha hecho esfuerzos por lograr
su definición50, “(…) no ha dado una respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos
fundamentales. Su postura ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación
inmediata -como en la sentencia SU-225 de 1998- y la esencialidad e inalienalibilidad del derecho para
la persona –como en las sentencias T-01 de 1992, T-462 de 1992 y T-1306 de 200051”.
Y en sentencia T-801 de 1998, la Corte indicó que “es la realidad de cada caso concreto, las
circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra
verdaderamente vulnerado un derecho fundamental”.
No obstante lo anterior, como se verá a continuación, en sus inicios la Corte hizo un esfuerzo por
sistematizar diferentes criterios a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos frente a un
derecho fundamental. Estos criterios aún se mantienen vigentes52.
48 Verbigracia, en sentencias T-690 de 2001, y T-1036 de 2001, la Corte afirmó que “derechos fundamentales” es sinónimo
de “Derechos Humanos de Primera Generación”. 49 Tal y como lo dijo en T-002 de 1992.
50 En sentencia SU-225 de 1998 afirmó: “Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos - directa
o indirectamente - en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías.”
51 Sentencia T-227 de 2003.
52 Véase
1.1. Requisitos para que un derecho sea considerado como fundamental.
En sentencia T-406 de 1992, la Corte Constitucional dijo que un derecho requiere tener conexión
directa con los principios constitucionales, eficacia directa, y un contenido esencial para ser tenido
como fundamental. Pasamos a explicar uno a uno dichos requisitos.
a) Conexión directa con los principios.
La columna vertebral de la Constitución está compuesta sobre una serie de principios53 que se erigen
como base de la totalidad del ordenamiento jurídico colombiano sin que ninguna norma pueda estar en
contravía de los mismos. Para la Corte, los derechos fundamentales son emanaciones directas de dichos
principios, y su vinculación con ellos es y debe ser directa y evidente.
b) Eficacia directa.
Los derechos fundamentales son de aplicación directa, esto es, no requieren una determinación política
del gobierno de turno, una intermediación normativa o un desarrollo legal para su implementación. A
pesar que ello conduce a priori a pensar que sólo son de aplicación inmediata los derechos humanos de
primera generación, hay derechos prestacionales de aplicación inmediata (derecho a la defensa técnica,
a la educación básica primaria, a la salud de los niños, entre otros)54 y existen casos especiales en que
la Corte ha amparado DESC de contenido prestacional vía acción de tutela55, en especial cuando ha
establecido derechos de esta categoría como fundamentales por conexidad, como explicaremos más
adelante.
53 Preámbulo y Título I de la Constitución.
54 SU-225 de 1998.
c) Contenido esencial.
Ligado con lo anterior, las corrientes ius naturalistas determinaron que los derechos fundamentales
tienen núcleos básicos imposibles de reducir a pesar de cualquier coyuntura política que un Estado esté
atravesando. Así las cosas, no puede tomarse como fundamental un derecho que requiera delimitación
política, salvo que sea evidente su conexidad con un principio constitucional o un derecho fundamental.
1.2. Criterios para considerar un derecho como fundamental.
La sentencia T-002 de 199256 estableció directrices muy claras para los jueces a la hora de tener que
otorgar el carácter de fundamental o no a un derecho. A continuación expondremos la doctrina de la
Corte establecida en ésta y también en la sentencia T-406 de 1992 a la que hicimos referencia atrás.
1.2.1. Criterios Principales.
a) Que se trate de un derecho de la persona humana.
El centro alrededor del cual giran todas las disposiciones de la Carta en su parte dogmática es la
persona humana, en procura de su dignidad. Los derechos fundamentales son esenciales –“lo
permanente e invariable en un ser”-, inherentes –“que constituye un modo de ser intrínseco al sujeto”- e
inalienables –“no se puede enajenar, ceder o transferir”- al hombre, y se obtienen tan sólo por la
condición de ser humano.
b) El reconocimiento expreso del constituyente.
56 Se analizarán con detenimiento los criterios establecidos por esta sentencia en la medida que al ser una de las primeras
sentencias de la Corte Constitucional acerca del tema que se trata fue una de las que más minuciosamente se preocupó por explicarlo. A pesar de esto, como se vio (pág. 35 supra) la Corte no ha tenido un criterio único. Consideramos que esto
Este criterio consistente en interpretar literalmente los artículos en que la Constitución afirme que un
derecho es fundamental, resulta pobre para su fin, toda vez que el artículo 44 es el único artículo
constitucional que establece qué derechos son fundamentales, y lo hace en referencia a los derechos de
los niños.
1.2.2. Criterios Auxiliares.
a) La ubicación y denominación de los derechos en la Constitución.
Podría utilizarse como criterio la ubicación y el título de las normas que consagran los derechos
fundamentales. Sin embargo la Corte acudió a las Gacetas Constitucionales determinando que los
Títulos y Capítulos en que se divide la Constitución Política no tienen efectos jurídicos para el
intérprete, esto es, la ubicación de un artículo no le da prevalencia respecto a otro57. El listado de
derechos dispuesto en la Carta no es, de ninguna manera, taxativo.
b) Derechos que poseen un plus para su modificación.
Se refiere la Corte al artículo 377 de la Constitución que establece que toda reforma constitucional que
verse sobre los derechos establecidos en el Capítulo I del Título II, o sobre sus garantías, debe ser
sometida a referendo, si así lo solicitan dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto
Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral. Los mencionados
derechos gozan, por tanto, de una garantía especial que hace más rígida su reforma.
c) Derechos de aplicación inmediata.
57 La Corte determinó que el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente preveía un procedimiento para la
Ligado con su característica de eficacia directa, como se vio atrás, se ha entendido que los derechos
fundamentales son de aplicación inmediata. Relativo a este criterio, la Corte se detiene en la
interpretación del artículo 85 de la Carta, que establece un listado de derechos de aplicación inmediata,
y determina que para que la disposición no resulte inocua, la única interpretación que se le debe dar es
que no condiciona a la mediatización de una ley la aplicación de esos derechos. Por lo mismo, se trata
de un criterio meramente residual.
d) Conexidad.
En sentencia T-406 de 1992 la Corte afirmó que existen ocasiones en que a pesar que un derecho no
aparece consagrado como fundamental, está tan ligado con otros derechos fundamentales que sin su
debida protección éstos quedarían relegados a ser postulados inocuos. De esta forma fue moldeando la
teoría de los derechos fundamentales por conexidad, profiriendo múltiples pronunciamientos en los que
llegó a proteger vía acción de tutela DESC58, en ocasiones de carácter prestacional59.
No hay un criterio jurisprudencial único para establecer cuándo un derecho de esta categoría es
fundamental en conexidad con otro derecho. Se ha dicho, por ejemplo, que el derecho adquiere el
carácter de fundamental por conexidad, “cuando su desconocimiento se traduce, indefectiblemente, en
58 Así por ejemplo, se ha concedido el amparo vía acción de tutela del derecho a un medio ambiente sano en conexidad con el
derecho a la vida 411 de 1992), del derecho de acceder a documentos públicos en conexidad con el derecho de petición (473 de 1992), y del derecho a la seguridad social y a la salud en conexidad con el derecho a la vida (entre muchísimas otras, T-571 de 1992, T-116 de 1993, SU-039 de 1998, T-1207 de 2001).
59 Ha establecido por ejemplo: “la Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la acción de tutela
