De la situación irregular al interés superior.

A finales del siglo XIX surgen en Europa y posteriormente a comienzos del siglo XX en América diferentes movimientos reformistas, con relación a las consideraciones que deberían tenerse en cuenta a la hora de tratar jurídicamente a los infantes, las cuáles tendrían que ser diferentes a las utilizadas para judicializar penalmente a los adultos que cometían determinados delitos. En este sentido se “le abre paso a la intervención del Estado por medio de los organismos competentes con el objeto de darle la protección adecuada y continúa” (Tejeiro, 2005, p. 18) a esos menores que estando en estado de abandono, presentaban condiciones de riesgo social y vulnerabilidad; se determina de esta forma procesos de vigilancia y control estatal para esos menores a los que se les reconocerá como objetos de protección, y es en esta medida que “los niños y jóvenes aparecen como objetos de protección, no son reconocidos como sujetos de derecho sino

181 como incapaces que requieren un abordaje especial. Por eso las leyes no son para toda la infancia y la adolescencia sino sólo para una parte del universo de la infancia y la adolescencia, son para los “menores”” (Beloff, 1999, p. 14).

Esta nueva condición jurídica especial enfocada a esos menores de edad dio paso para que se estipularan a finales del siglo XIX los primeros organismos de control judicial, espacios donde “los excluidos se transformarán en "menores" y para ellos será necesario la construcción de una instancia específica de control y socialización: los Tribunales de Menores, que funcionan con base a los principios de la doctrina de la situación irregular” (García, 1990, p. 4), instancias que en aras de la protección del niño, buscaban su reeducación al identificarlo como un menor que infringía las leyes, dando paso a la promulgación de políticas y diversas formas de control estatal, “y es éste a nuestro entender el origen de la SITUACIÓN IRREGULAR: concebir el niño como menor (no capaz) desde el marco conceptual del Derecho Positivo y alrededor de éste concepto construir toda una urdimbre tendiente a “protegerlo “ allí donde se encuentren presentes las condiciones sociales y económicas que hagan imperativo que sobre éste se apliquen medidas de orden legal para lograr su reinserción (protección) o su castigo (penalización)” (Tejeiro, 2005, p. 17).

Esta condición jurídica especial conferida a los menores, decantó en acciones estatales proteccionistas y paternalistas por parte de los jueces para menores, que se crearon para determinar las condiciones de tutela bajo las que iban a estar los menores infractores, desprotegidos o desamparados; en este sentido, La doctrina de situación irregular se puede definir en palabras de García Méndez (1995) como:

…legitimar una potencial acción judicial indiscriminada sobre aquellos niños y adolescentes en situación de dificultad. Definido un "menor" en situación irregular (recuérdese que, al incluirse las categorías de material o moralmente abandonado, no existe nadie que potencialmente no pueda ser declarado irregular), se exorcizan las deficiencias de las políticas sociales, optándose por "soluciones" de naturaleza individual que privilegian la institucionalización o la adopción. (p. 5)

Caracterizándose por catalogar a los niños infractores, con conductas antisociales, desprotegidos o vulnerables, que al estar en un latente riesgo social requieran la tutela como menores que eran del Estado o del adulto, convirtiéndose de esta forma en objetos de protección, dando paso a lo que se ha denominado derecho de menores, es así como “en América Latina ha

182 habido dos grandes etapas de reformas jurídicas en lo que se refiere al derecho de la infancia. Una primera etapa, de 1919 a 1939, que introduce la especificidad del derecho de menores y crea un nuevo tipo de institucionalidad: la justicia de menores. Una segunda etapa… que comienza en 1990 y continúa abierta y en evolución hasta nuestros días” (García, 1999, p. 25), dando paso a una nueva configuración de la infancia, en el sentido de la legislación, en cuanto a las directrices que diversos códigos van a instaurarse en los diferentes estados, en aras de la protección y defensa de la infancia, “entre los años 1919 (en Argentina) y 1938 (en Ecuador y Venezuela), copiando reglas de los europeos que un día dudaran de un alma en los habitantes de América de la que ellos se suponían dotados, los países de América Latina hicieron leyes (hicieron Códigos de Menores) que veían a niñas y niños como menores” (Seda, 2010, p. 110).

Tal es el caso del Estado colombiano, que instaura en 1989 el código del menor (primero en el mundo), donde encontramos que “en materia penal, el menor de 0 a 18 años es considerado irresponsable, víctima de alguna manera de su medio y acreedor de cuidados particulares, al igual que el menor abandonado o maltratado, con miras de su rehabilitación. (Tejeiro, 2005, p. 23), el cual está:

… construido sobre esta noción central que es la situación irregular. Esquematizando, se puede decir que la ley divide a los menores de 0 a 18 años en dos mundos distintos: aquellos que viven en situación irregular y aquellos que no viven en situación regular. El código contempla nueve “situaciones irregulares” (P. 20), a saber “situación de abandono o de peligro físico o moral, falta de atención y de cuidados suficientes para satisfacer las necesidades básicas del menor, patrimonio del menor amenazado por aquellos que lo administran, comisión de una infracción a título de autor o partícipe, ausencia de representante legal, deficiencias físicas, sensoriales o mentales, consumo, o riesgo de consumo, de productos estupefacientes, trabajo en condiciones ilegales, situaciones especiales que atentan contra los derechos y la integridad del menor. (Código del menor. decreto 2737 de 1989. Colombia)

Hay que tener en cuenta que, para el caso colombiano, este código entró a ser reemplazado por la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la adolescencia; es así como en América Latina se van a configurar:

183 … dos tipos de infancia. Aquella con sus necesidades básicas satisfechas (niños y adolescentes) y aquella con sus necesidades básicas total o parcialmente insatisfechas (los “menores”). Para los primeros, y salvo circunstancias del todo excepcionales, una ley como aquellas basadas en la doctrina de la situación irregular resultan inútiles o indiferentes. Sus eventuales conflictos con la ley (civil o penal) se dirimen por otras vías normativas y judiciales, o en el caso de constituirse en sujeto activo de la violación de dispositivos penales, la amplitud de las disposiciones jurídicas y el poder discrecional del juez, les evitan, en general, ulteriores complicaciones… para estos adolescentes, la impunidad resulta la cara opuesta y complementaria de la arbitrariedad. (García, 1993, p. 17)

En este sentido, “el paradigma de la situación irregular fue indiscutiblemente hegemónico durante siete décadas en América Latina (1919-1990)” (Beloff, 1999, p. 31), hasta que se promulga la CDN en 1989 estipulando un nuevo paradigma bajo el cual mirar la infancia junto con nuevas formas de visibilizarla, pero en este lapso de tiempo, los discursos relacionados con la situación irregular, giran en torno a un entramado conceptual, donde la infancia como objeto de protección se convertirá en una de las categorías de análisis más importantes, tal como lo podemos evidenciar en el siguiente esquema:

Figura 37. Circulación discursiva de la infancia como objeto de protección. Fuente: La