GLOBAL Y UNA PATENTE CONTROVERTIDA.
4. ESTUDIO DE CASO II: SOFTWARE O LA INMATERIALIDAD DEL CÓDIGO LAS PATENTES DE SOFTWARE EN EUROPA CÓDIGO LAS PATENTES DE SOFTWARE EN EUROPA.
4.4 El debate en Europa 409 : directiva y votaciones El largo proceso de una
controvertida directiva.
Tras una truculenta y casi novelesca trayectoria410 burocrática por los pasillos
de Bruselas, el pasado 7 de marzo de 2005 el Consejo Europeo (compuesto por los
Ministros de Industria y Energía de veinticinco Estados europeos411) aprobaba
finalmente la Directiva Europea sobre patentes de software (“Directiva sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador”), aunque era posteriormente rechazada en votación por el Parlamento Europeo (el 6 de julio de 2005) de manera que acababa en una supuesta vía muerta.
La propuesta de Directiva resulta paradójica debido a numerosos factores. El primero es que, como se mencionó antes, el 5 de octubre de 1973 veinte países firmaron la Convención Europea de Patentes o EPC que creaba la Oficina Europea
409 El reciente Tratado Constitucional en fase de consulta y aprobación afirma: “En el ámbito del establecimiento o del funcionamiento del mercado interior, la ley o ley marco europea establecerá las medidas relativas a la creación de títulos europeos para garantizar una protección uniforme de los derechos de propiedad intelectual e industrial en la Unión y al establecimiento de regímenes de autorización, coordinación y control centralizados a escala de la unión.” (artículo III-176, pág. 72, de la versión editada en España por los Ministerios de Interior, Presidencia y Asuntos Exteriores y Cooperación).
410 Algunos medios hablaban de “tormentosa tramitación” e incluso de “cachondeo” (http://navegante2.elmundo.es/navegante/2005/03/07/weblog/1110162838.html).
411 Por cierto, dentro del Consejo, el grupo de trabajo sobre Propiedad Intelectual (Patentes) cuenta exactamente con los mismos miembros que el Consejo de Administración de la Oficina Europea de Patentes.
de Patentes (o EPO) y en cuyo artículo 52.2 se especifica con claridad meridiana que los programas de ordenador no pueden ser patentados412. En concreto:
“Artículo 52. Invenciones patentables
1. Las patentes europeas serán concedidas para las invenciones nuevas que supongan una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.
2. No se considerarán invenciones a los efectos del párrafo 1, en particular: a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos. b) Las creaciones estéticas.
c) Los planes, principios y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económicas, así como los programas de ordenadores. d) Las formas de presentar informaciones.”
Fuente: Oficina Española de Patentes y Marcas, http://www.oepm.es/internet/legisla/dcho_eur/22cpe.htm
Y, en nuestro país, la Ley 11/1986 de 20 de marzo. Art. 4(2) excluye los programas de ordenador de la patentabilidad:
“No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular:
...
c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de
ordenadores.
Fuente: Comes (2004: 12)
El segundo se deriva del hecho de que los estudios económicos más serios413
(Bessem y Maskin, 2002, por ejemplo) solicitados por la misma Comisión
412 Hay que mencionar que la EPO intentó sin éxito en 1997 cambiar la redacción de dicha ley con el apoyo del “establishment pro-patentes”. Ya desde 1978 en las Guidelines editadas por esa institución se incluía un test que sugería la patentabilidad de programas de ordenador (Comes, 2004: 14).
413 El número de informes, documentos y opiniones de expertos es enorme. Algunos que pueden ser citados son: “La patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador. Documento de consulta de los servicios de la Dirección General de Mercado Interior” (19 octubre 2000). En (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/softpatent.htm), “Consulta previa” en: (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/softpatanalyse.htm), “Patent protection of computer programmes” (ftp.ipr-helpdesk.org/softstudy.pdf), “The Economic Impact of Patentability of Computer Programs” (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/studyintro.htm) del Intellectual Property Institute (Londres, marzo de 2000 a petición de la Comisión), “The contribution of the Packaged Software Industry to the European Economics” (http://www.bsa.org/europe- eng/globallib/econstudies/europe_study98.pdf9).
desaconsejaban la patentabilidad del software414. Dichas investigaciones aseguran que los únicos beneficiados de tales patentes son las oficinas de patentes, los agentes de la propiedad industrial y algunas multinacionales. Más aún, las encuestas realizadas internamente y las consultas entre funcionarios y expertos arrojaban un 90% de oposición a la medida (Consultstudy2001415). Un tercer elemento que añade confusión a la propuesta es que la propia UE subvenciona con 2,2 millones de euros
un proyecto, llamado EDOS416, para desarrollar software libre y promover
herramientas informáticas libres, es decir, de copia y reproducción libre (con licencias copyleft o GPL). En la misma línea, un cuarto punto que sorprende es que Microsoft tenga que pagar multas por valor de 497 millones de euros a la UE por sus prácticas monopolísticas en el mercado del software417.
La conclusión última indica que el contexto de presentación y discusión de la Directiva resulta cuando menos enredado y laberíntico. Los ingredientes para observar una disputa reñida y acalorada sobre la patentabilidad del software están servidos. Digamos que estamos ante un conflicto de PI en su punto álgido, ideal para poder analizarse.
El camino para intentar la aprobación de la Directiva fue muy tortuoso, sinuoso y cansino, por lo que un primer examen cronológico somero merece la pena más que una inmersión detallada en los pasillos de Bruselas. Aspiramos con ello a reflejar el grado de controversia alcanzado, evidenciando la complejidad del proceso, la cantidad de actores implicados, las presiones recibidas, los innumerables debates, los intentos de condicionar los resultados y, como suma de lo anterior, lo mucho puesto en juego en esta Directiva. Optamos, en consecuencia, por resumir el dilatado proceso, que ha transcurrido durante varios años, en la siguiente tabla cronológica:
414 El informe de Bessem y Maskin (2002), uno de los más referenciados, presenta un modelo de innovación secuencial (cada innovación se produce sobre una anterior de manera encadenada) y complementaria (la convergencia y la coincidencia de innovadores pueden llegar a producir colectivamente una innovación) con claridad enfrentado a la idea de un sistema de patentes fuerte. 415 En concreto, un 6% (85 de 1447 encuestas) estaban a favor de las patentes propuestas y el resto, un 94%, en contra (Cortell-Albert, 2003: 11).
416 Ver: http://www.pps.jussieu.fr/~dicosmo/EDOS.
Fecha Evento, acontecimiento
Mayo 2000 Las oficinas de patentes de Europa, EEUU y Japón crean
conjuntamente una “normativa trilateral”418 para conceder patentes a “invenciones implementadas en ordenador”.
Agosto 2000
La EPO intenta eliminar las exclusiones enumeradas bajo el artículo 52 de la EPC y que prohíbe patentar software. El intento fracasa.
19 Octubre 2000
Presentación del estudio "The Economic Impact of Patentability of Computer Programs"419 y lanzamiento vía Internet de una consulta pública sobre la posibilidad de patentar software (“Consultation Paper”).
Noviembre
2000 Se plantea la posible eliminación de los programas de ordenador de la lista de lo no patentable durante la Conferencia intergubernamental en Munich.
15 Diciembre
2000
Termina la ronda de consultas convocada por la Comisión Europea. 24 Julio
2001
Análisis de respuestas y resultados a la consulta sobre patentabilidad de “computer-implemented inventions”420
20 Febrero
2002 La Dirección General para el Mercado Interno de la Comisión Europea (bajo la dirección de Frits Bolkestein) publica de manera oficial421 su propuesta de Directiva Europea sobre la patentabilidad del software (conocida técnicamente como Directiva COM(2002) 92 2002/0047 de 20 de febrero o “propuesta 2002/0047”).
3 Mayo
2002 El Ministro francés Christian Pierret notifica a la Comisión Europea el desacuerdo de su gobierno con la propuesta de directiva. Es sintomática por ser una de las primeras voces discordantes públicas dentro de los ámbitos institucionales.
Junio 2002 Arlene McCarthy, eurodiputada del partido laborista británico, publica
un informe422, corto pero contundente, defendiendo de manera
decidida las patentes de software en Europa. 8
Noviembre
El Consejo decide llevar un “enfoque común” sobre el tema, lo que significa la supresión de algún artículo y la añadidura de otros
418 Ver: http://swpat.ffii.org/players/useujp/
419 Puede consultarse un resumen (pero no el informe completo, que ha sido retirado de la web) en: http://europa.eu.int/comm/internal_market/indprop/comp/study_en.htm.
420 Puede consultarse en:
http://europa.eu.int/comm/internal_market/indprop/docs/comp/softanalyse_en.pdf.
421 “Curiosamente, una semana antes de la publicación de la propuesta de directiva se filtró a Eurolinux una versión de la misma aparentemente redactada por un empleado de la BSA (ver "Collusion Discovered between BSA and European Commission", donde también se analiza la directiva). Ya en ese momento, Eurolinux advirtió del problema con la nota "European Commission will propose to replace clear limits on patentability with empty words"” (Proinnova, http://proinnova.hispalinux.es/infopaquetes/directiva-patsw/). Numerosos autores refuerzan la hipótesis de que el texto de la Directiva está escrito por un empleado de la norteamericana Bussines
Software Association (Cortell-Albert: 2003: 6). Eurolinux lo demuestra en:
http://www.eurolinux.org/news/warn01C/index.es.html. 422 Puede ser consultado en:
2002 (Considerando 7bis, artículo 4bis, etc.). 14
Noviembre 2002
Se discute la propuesta de Directiva en el Consejo. Diciembre
2002
El debate comienza a hacerse público: “División en el Parlamento Europeo sobre la necesidad de patentar el ‘software’” (Ciberpaís, 5/12/2002, portada). Algunos europarlamentarios se muestran reacios e incluso escépticos ante la misma: Michael Rocard (PSE, Francia), Piia
Nora Kauppi423 (PPE), Paul Lannoye (Verdes) o Marco Cappato
(Radical, Italia). 17 Junio
2003 Debate en la Comisión Jurídica sobre la directiva.
30 Junio 2003
Debate en el Pleno del Parlamento Europeo sobre la directiva. Agosto
2003
El informe McCarthy a favor de la Directiva es retirado. 22 a 25
Septiembre 2003
El Parlamento Europeo estudia la propuesta de Directiva de la Comisión Europea, en primera lectura.
24 Septiembre
2003
Tras un proceso de discusión interna424, el Parlamento Europeo vota (en asamblea plenaria) rechazando la propuesta de directiva, incluyendo 50 enmiendas, lo que paraliza de momento el proceso425. Algunos de los cambios son muy sustanciales: se elimina la referencia al TRIPS (los programas de ordenador no pertenecen al campo de la tecnología), se introduce el concepto de las fuerzas de la naturaleza para controlar los efectos físicos, se introduce el concepto de “industria”, etc. Tras ello, el Parlamento envió una nota interna de clara reprimenda a la Oficina Europea de Patentes426. Se transmite la propuesta de Directiva con las enmiendas para que el Consejo la estudie (Dictamen).
29 Enero
2004 Después de que el Grupo de Trabajo del Consejo rechace la mayoría de las enmiendas se vuelve a un texto muy parecido al de la propuesta inicial de Directiva, ya estudiada previamente por el Consejo.
6 Abril 2004
La presidencia de turno de la Unión Europea (Irlanda), ante la negativa del Parlamento, decide enviar el asunto de la propuesta de directiva al CoRePer (Committee of Permanent Representatives, Comité de
423 Kauppi resumió “La propuesta no aclara, sino que enturbia: ¿es éste un debate sobre innovación o sobre patentes de software?” (Ciberpaís, 5/12/2002, portada).
424 Es interesante señalar en esta guerra la diferencia esencial entre la Comisión Europea, el Consejo (un cuerpo de ministros representantes de los estados miembros) y el Parlamento Europeo (único organismo de la Unión Europea elegido directamente por la ciudadanía), que no siempre marchan de la mano.
425 Información detallada en http://proinnova.hispalinux.es/notas-prensa/nota-028.html y un gráfico con todos los votos en: http://swpat.ffii.org/papers/eubsa-swpat0202/plen0309/vote/analysis.html. Antes de continuar, un breve apunte: el proceso de co-decisión es altamente intrincado y complejo. Tanto el Parlamento Europeo (elegido mediante elecciones periódicas) como el Consejo Europeo (representantes de los gobiernos de los Estados miembros de la UE) han de estar de acuerdo con la propuesta de la Comisión Europea (una especie de Gobierno de Europa) para que se aprueben las directivas. Al no estar conforme el Parlamento con la propuesta de la Comisión se entra en un proceso denominado “segunda lectura”, que implica una negociación entre Parlamento y Comisión con la mediación del Consejo.
Representantes Permanentes), un grupo que suele encargarse de los asuntos políticamente difíciles427.
13 Mayo
2004 Presentación de 25.000 firmas contra las patentes de software en la sede del Ministerio de Industria en Madrid. Es la parte geográficamente correspondiente a las 320.000 firmas recogidas por la iniciativa Eurolinux (www.eurolinux.org).
18 Mayo 2004
El Consejo de Competitividad de la UE alcanza un acuerdo político sobre la directiva. La presidencia irlandesa y la Comisión Europea modifican el borrador anterior introduciendo algunas correcciones que sirven para realinear a algunos países: Bélgica cambió el voto en contra por la abstención y Alemania pasó de la abstención al voto a favor (La Voz de Galicia, 20 de mayo de 2004). España se mantuvo firme en el “no”428 e Italia y Austria en la abstención. El famoso
comisario europeo Bolkestein429 apelaba al sentido común: “Se trata sólo de utilizar el sentido común para asegurarnos de que no excluimos invenciones de la protección con patente por el simple hecho de que usan programas informáticos” (La Voz de Galicia 20/5/2004,). En esos momentos, faltaba una segunda lectura en el parlamento para junio de ese año. En la conferencia de prensa posterior al voto del consejo, Bolkestein no fue capaz de ofrecer ningún ejemplo de software no patentable según la directiva propuesta aunque según él existía.
Noviembre 2004
Cambian las reglas del Consejo para obtener una mayoría cualificada. De esta forma el texto deja de disfrutar de la misma entre los Estados miembros. La presidencia holandesa del Consejo, a pesar de este hecho, insiste en que la Directiva debe ser aprobada sin votación mediante un acuerdo político.
21 Diciembre
2004
Un tiempo después, la pugna continúa bajo dicha presidencia holandesa de la UE que intenta, durante la reunión del Consejo Agrícola del 21 y 22 de diciembre de 2004, aprobar la Directiva. El texto se incorpora a la agenda del Consejo Europeo de Agricultura y Pesca, para ser aprobada como uno de los denominados «Ítem A», sin
mayores discusiones430. Sólo la oposición y veto del ministro
representante de Polonia (Wodzimierz Marcinski), que secundaron el alemán y el español, consiguieron rechazar la aprobación de dicha directiva.
8 Febrero 2005
El Senado español vota por unanimidad una moción para que se consiga la prohibición de patentes sobre invenciones implementadas por ordenador.
Febrero
2005 La presidencia luxemburguesa realiza un intento similar al de la holandesa de incluir la Directiva en un paquete de medidas aprobadas sin votación durante los primeros días de febrero. Falla nuevamente
427 Una explicación más detallada en:
http://europa.eu.int/comm/dgs/secretariat_general/sgd/index_es.htm.
428 El secretario de Estado de Asuntos Europeos, Alberto Navarro, aseguró que su negativa provenía del hecho de que “éste es un tema muy sensible en aquellas comunidades autónomas cuya administración utiliza software libre” (Andalucía, Extremadura, Valencia) (La Voz de Galicia, 20/5/2004).
429 Debido a la conocida directiva que lleva su nombre (“Directiva Bolkestein”) y al revuelo que ha levantado (ver http://www.stopbolkestein.org).
ante la petición de retraso de Polonia. 17 Febrero
2005
Tras una demanda de la comisión parlamentaria de Asuntos Jurídicos, los presidentes de grupos políticos de la Eurocámara piden a la CE que retire el texto actual y reinicie todo el proceso de tramitación.
7 Marzo 2005
La Presidencia de la UE (Luxemburgo) fuerza la introducción de la directiva en la agenda otra vez como un «Ítem A» contra de la voluntad expresa de diversos países presentes en el encuentro e ignorando al Parlamento Europeo. El motivo oficial dado fue: «reglas
formales de procedimiento»431 y “acuerdo político”. Dinamarca,
Polonia y Portugal solicitaron la renegociación. 7 Mayo
2005 El Consejo de Competitividad de la UE ratifica el acuerdo político alcanzado sobre la propuesta de directiva con las reservas de una decena de países.
18 Mayo
2005 La Comisión recibe (con agrado) el acuerdo del Consejo del mes de mayo sobre la directiva432. 20 Junio
2005
El Comité de Asuntos Legales del Parlamento Europeo, JURI, cercano al establishment pro-patentes, vota las enmiendas a la directiva de patentes de software. Capitaneados por el eurodiputado alemán Lenhe, se rechazaron casi todas las enmiendas limitadoras de la patentabilidad del software.
4 Julio 2005 “La industria reclama que la Directiva de patentes de 'software' no
sufra cambios” (EUROPA PRESS)433.
6 Julio 2005 La Eurocámara vuelve a desestimar la Directiva presentada434
mediante la votación de una propuesta del eurodiputado Michael Rocard que proponía 21 modificaciones sustanciales al texto. De paso, la Comisión Europea recibió duras críticas por el papel desempeñado.
431 Puede consultarse el discurso del presidente irlandés, Charlie McCreevy, en:
http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/151&format=HTML&aged =1&language=EN&guiLanguage=en
432 Ver:
http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/04/659&format=HTML&aged=1&lan guage=EN&guiLanguage=en
433 El presidente de EICTA y consejero delegado de Philips Consumer Electronics, Rudy Provoost, ha afirmado que "es un falso mito pensar que esta Directiva favorece a las grandes corporaciones frente a las pymes. EICTA representa a 10.000 compañías europeas, pequeñas, medianas y grandes, que en su globalidad, tienen más de dos millones de empleados". Serge Tchuruk, presidente y consejero delegado de Alcatel, aseguró que "los inventores europeos necesitan proteger su innovación para mantener el liderazgo mundial en sectores de alta tecnología como las telecomunicaciones". Por su parte, el presidente y consejero delegado de Ericsson, Carl-Henric Svanberg, ha afirmado que "si no podemos patentar nuestras invenciones implementadas en el ordenador, la industria tecnológica europea tendrá grandes dificultades para ser competitivas". El presidente y consejero delegado de Nokia, Jorma Olilla, defiende la "necesidad de proteger las grandes inversiones que hacemos en Europa para poder estar bien situados frente a nuestros competidores". "No es justificable negar a los autores de invenciones implementadas en el ordenador unos derechos que ya tienen otros inventores de sectores más tradicionales", ha asegurado el presidente y consejero delegado de Siemens, Klaus Kleinfeld. (El Mundo, 4 julio 2005).
434 “Finalmente, la Eurocámara ha rechazado la iniciativa legislativa por 648 votos contra 14, con 18 abstenciones... Para conseguir el rechazo de la directiva se necesitaban 367 votos (mayoría de la Cámara), cifra que se ha superado gracias al apoyo de Verdes, Izquierda Unitaria, Populares, euroescépticos y parte de los Liberales y de los socialistas.” (El País, 6 de julio de 2005) o “La Eurocámara rechaza las patentes de ‘software’, pero pervive la inseguridad jurídica” (Ciberpaís, 14/7/2005, portada).
Fuente: elaboración propia a partir de datos de periódicos, de la propia UE435 y similares. (Nota: A la entrega de esta tesis, los acontecimientos han continuado pero hemos optado por cerrar la tabla ya que las conclusiones que pueden extraerse de estos datos son las mismas).