La delimitación de los alcances del binomio capacidad jurídica¡

capacidad de obrar. La capacidad natural

Otra distinción que ha sido obra de los juristas es aquella existente entre capaci

dad jurídica y capacidad de obrar, entendida esta última como idoneidad o aptitud que tiene el sujeto para ejercitar autónomamente sus derechos y cumplir con sus deberes. De cuanto se ha dicho en el punto precedente, observo que la contraposición entre estos dos tipos de capacidad no refleja coherentemente la actividad jurídicamente relevante de los sujetos de derecho. Se advierte que actualmente en la praxis se está produciendo una suerte de "achatamiento" de la capacidad jurídica en beneficio de la capacidad de obrar (ALPA). En efecto, estando comprendida la primera dentro del concepto de subjetividad, relevaría solamente la denominada capacidad de obrar.

Hay quien sostiene que la denominada capacidad jurídica puede ser considerada también en función de la pertenencia a las formaciones sociales (PIZZORRUSO, ALPA). En efecto, dado que éstas gozan de autonomía reglamentaria de sus propios ordenamientos, pueden crear, a nivel de sus integrantes, situaciones jurídicas diversas en relación a terceros. Otros advierten que el error de los juristas ha sido el de ver la denominada capacidad jurídica de una manera abstracta y general, cuando en cambio ésta se debía observar en la práctica aplicativa en relación a los sujetos concretos e individuales (STANZIONE) y con respecto a la capacidad de ejercicio que "la fragmentación de la capacidad en tantas definiciones como episodios a los

ART.3 DERECHOS DE LA PERSONA

cuales ésta se encuentra vinculada, aconseja acantonar la visión formalista del derecho y postula a una más cuidadosa valorización de los intereses de los cuales el hombre es portador" (STANZIONE).

Se afirma, con razón, que estos dos tipos de capacidad operan de manera diversa según se refieran a situaciones jurídicas existenciales o a aquellas patrimoniales. Esto viene a ser que en las primeras la dicotomía es inexistente, dado que, siendo el fundamento de estas situaciones el pleno desarrollo de la persona humana, sería contradictorio admitir la titularidad de las mismas, sin la respectiva facultad para su efectivo ejercicio. En cambio, en el caso de las situaciones jurídicas patrimoniales, por su naturaleza, es posible separar el momento estático de aquel dinámico (PERLlNGIERI, STANZIONE, LlSELLA).

La capacidad natural, llamada también capacidad de entender y de querer es otro instrumento conceptual previsto por el Código civil italiano para determinar la validez de los actos realizados por los sujetos de derecho. Se considera que la capacidad

natural es una figura perteneciente al género capacidad de obrar, la cual "debe ser verificada caso por caso por el juez en relación con el singular acto realizado por el sujeto" (BIGLlAZZI GERI, BUSNELLI, BRECCIA y NATOLl). Por consiguiente, este tipo de capacidad opera excepcionalmente en alternativa al criterio de la mayoría de edad como condicionante para la obtención de la capacidad de obrar. Como complemento del principio de la indisociabilidad entre titularidad y ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales, hay quien considera que, en caso de silencio de la ley, la capacidad natural es el único criterio idóneo para determinar la validez de los actos inherentes a tales libertades (BIGLlAZZI GERI, BUSNELLI, BRECCIA Y NATOLl).

Hay quien propone, para una mejor aprehensión de la capacidad, la introducción del concepto de status personae, entendido como "valoración normativa del sujeto agente" (IANNELLI), por cuanto, en la estructura de la capacidad la variable está representada no solamente por el tipo de comportamiento actuado, sino también por el particular estatus de cada sujeto, llegándose a la conclusión de que "se explican así las capacidades jurídicas especiales, que no representan excepciones a la denominada capacidad jurídica general, sino son exclusivamente modelos de estructura predispuestos por el legislador en presencia de específicos status personae" (IANNELLI). Se sugiere abandonar el preconcepto de vincular la capacidad con todas las situaciones jurídicas y, para el caso de "los derechos existenciales, de exclusiva matriz constitucional, pueden en cambio, ser vinculados al status

personae. Para éstos (oo.) no hay motivo para distinguir entre titularidad y ejercicio"

(IANNELLI). Se llega a la con.clusión de que "no se puede afirmar que la titularidad (y el contextual ejercicio) de los derechos existenciales está asignado por el ordenamiento sobre el único presupuesto de la existencia de la denominada capacidad de discernimiento" (IANNELLI).

Creo que, si bien es cierto que es de vital importancia el "rescate" del concepto de status

persona e, entendido como la particular situación jurídica de cada individuo, que le permite

tener el derecho a ser diferente (IANNELLI) y que la diferencia entre las denominadas capacidades especiales y la capacidad general es tan solo aparente - uanto las primeras constituyen el momento dinámico y la segunda,

por c

DERECHO DE LAS PERSONAS ~I.~

el momento estático de un mismo fenómeno- prescindir de la capacidad natural en el caso de las situaciones jurídicas existenciales resulta inadecuado. En efecto, en las situaciones jurídicas existenciales, como en todo tipo de situación jurídica, no debemos perder de vista que, frente a los derechos que se puedan adquirir, también se puede ser pasible de deberes. En el caso concreto de la persona individual, el binomio libertad-responsabilidad es importante: es por ello que la presencia del discernimiento es requisito indispensable para el ejercicio de las situaciones jurídicas existenciales. Lejos de crear un nuevo límite al ejercicio de dichas situaciones, se protege la seguridad del individuo, que puede no encontrarse en grado de determinar la magnitud del acto que va a realizar, ni las consecuencias, positivas o negativas del mismo.

En sentido contrario, se distingue entre estado y capacidad, por cuanto "el estado es fijo y determinado, puesto que es posición o situación de la persona; la capacidad es variable y susceptible de grados" (CIFUENTES). Dentro de esta línea de pensamiento, se advierte que la capacidad se divide en capacidad de hecho y de derecho, mientras que el estado resulta ser una noción indivisible, llegando a la conclusión que la capacidad no influye sobre el estado; pero sí se produce la situación inversa (CIFUENTES).

~

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IGUALDAD ENTRE VARÓN Y MUJER

1,"'iiiJC1Tw'.,41

El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles. CONCORDANCIAS: e. arto 2 ¡ne. 2) e.e. arts. 234, 424, 2114 e.p.e. arto 58 e.N.A. arto /11

flJJ Comentario

Clara Mosquera Vásquez

La capacidad es considerada por la doctrina como uno de los atributos de la personalidad; se la define generalmente como la aptitud de obrar válidamente por sí mismo. Para CIFUENTES la capacidad está en la entraña de la existencia y categorización de esos derechos conocidos universalmente y de la vigencia jurídica en cuanto tal.

La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La primera, llamada también Cél.pacidad jurídica, es la aptitud que tiene el hombre para ser sujeto o parte por sí o representante legal en las relaciones de derecho ya sea como titular de derechos o facultades, o como obligado a una prestación o al cumplimiento de un deber. La capacidad de ejercicio o de obrar es el poder de realizar actos con eficacia; se contrapone a la capacidad jurídica, ya que ésta indica la potencia para ser sujeto de derechos y obligaciones que es consustancial con la naturaleza humana y acompaña a todo hombre y mujer desde el nacimiento hasta la muerte (CABANELLAS).

SAVIGNY distinguía tres especies de capacidad:

a) Capacidad jurídica o de derecho: que es la aptitud para ser sujeto dé relaciones jurídicas.

b) Capacidad de obrar o de hecho: poder para realizar actos con eficiencia.

c) Capacidad civil o plena: facultad que combina las anteriores, en qué posibilidad y efectividad se suman.

Como señala FALCÓN O'NEILL, las mujeres constituyen el colectivo humano

más numeroso y explotado en razón de su especialidad reproductora, destinadas a parir, amamantar y cuidar a Jos hijos, a los hombres y a garantizar la supervivencia de los ancianos y ocuparse de los enfermos y discapacitados. Las causantes de las ideologías machistas, leyes, códigos morales, costumbres sociales, educación y normas religiosas

on las condiciones materiales de existencia, situando a las mujeres en un luga

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secundario, menospreciado y objeto de toda clase de prohibiciones y

DERECHOS De LA "'I:I"I~VI- VQ\OCI' "'''''v'--- ,-. - ñ"Cha

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trabas para su desarrollo, tanto como personas, como sujetos de derechos políticos y civiles. Para PÉREZ TREMPS la construcción de la igualdad formal se manifiesta como absolutamente insuficiente para acabar con una situación de discriminación ancestral entre el varón y la mujer; así, desde el punto de vista jurídico hay tres tipos de técnicas que se usan para hacer realidad la igualdad material entre varón y mujer: profundización en la idea de discriminación, acciones positivas y consagración de derechos y principios específica o especialmente relevantes para la mujer.

Este artículo tiene su antecedente en el artículo 5 del Código Civil de 1936, el que si bien señalaba que los varones y las mujeres gozaban de los mismos derechos civiles agregaba

"salvo las restricciones establecidas para las mujeres casadas': Y es que precisamente dicho

Código señalaba una serie de restricciones para las casadas, como por ejemplo, la imposibilidad de la mujer casada de administrar los bienes comunes sin el consentimiento del marido (artículo 190). Mientras quien fijaba y mudaba el domicilio de la familia y decidía sobre lo relacionado a su economía era el marido (artículo 162), la mujer tenía como obligación dar ayuda y consejo al marido y atender personalmente el hogar (artículo 161). Además, a las mujeres casadas se les obligaba a llevar el apellido del marido agregado al suyo (artículo 171).

El Código Civil de 1936 se inscribe dentro de la corriente conservadora imperante a inicios del siglo XX donde la mujer no tenía capacidad civil, por lo que era aceptable socialmente que la mujer casada requiera consentimiento expreso o tácito del marido para ejercer profesión o industria o trabajar fuera del hogar (artículo 173), lo que además concordaba con el Código de Comercio de 1902, que señalaba además que la autorización debía constar en escritura pública y estar inscrita en el Registro Mercantil. Esta legislación mercantil estuvo vigente hasta julio de 1993 en que entró en vigencia el Código Procesal Civil que derogó varios artículos del Código de Comercio, entre ellas el arriba comentado.

El Código Civil de 1984 siguiendo la tendencia de la Constitución Política de 1979, que reconoció en el inciso 2) del artículo 2 la igualdad del varón y la mujer, trata de eliminar el trato discriminatorio contra las mujeres, aunque aún se consigne el "derecho" de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio (artículo 24).

Desde la Ley NQ 801 del 7 de noviembre de 1908 que permitía el ingreso de las mujeres a las universidades, se han dado una serie de leyes que reconocen la igualdad y. la no discriminación de la mujer frente al varón, como por ejemplo:

- La Ley NQ 12391 del 5 de setiembre de 1955, que concede el derecho de sufragio a la mujer;

- La Ley NQ 2431 O del19 de setiembre de 1985, que establece que la denominación de todo honor, grado académico, título profesional, oficio, función pública, cargo, empleo u otra actividad ocupacional o laboral, cualquiera sea su origen o nivel, será expresada, cuando GOffesponda a la mujer, en género femenino, si ello es posible gramaticalmente;

1117

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- La Ley NQ 24975 del 28 de diciembre de 1988, que amplía para las mujeres el acceso a la Escuela de Oficiales, bajo los mismos principios y normas que rigen al personal masculino de las Fuerzas Policiales;

- La Ley NQ 25155 del 27 de diciembre de 1989, que prohíbe establecer discriminaciones por razón de sexo en los reglamentos, estatutos u otras normas de las instituciones deportivas, sociales y culturales;

- La Ley NQ 26260 del 24 de diciembre de 1993, que establece la política del Estado y de la sociedad frente a la violencia familiar, y las medidas de protección que correspondan;

- La Ley NQ 26628 del 20 de junio de 1996, que amplía para las mujeres el acceso a las Escuelas de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas y siguiendo las carreras militares correspondientes, a obtener los grados militares y beneficios que correspondan, bajo los mismos principios y normas que rigen al personal

masculino de las Fuerzas Armadas.

,

En lo que respecta a la protección de las mujeres en ei sistema universal, en diciembre de 1979 se firmó la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que fue firmado por el Perú el23 de julio de 1981, Y ratificado el13 de setiembre de 1982. En noviembre de 1967 se proclamó la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer que en su primer artículo señala que la discriminación contra la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana.

En cuanto a la protección de las mujeres en el sistema interamericano, el 2 de mayo de 1948 se adoptó la Convención Interamericana sobre la Concesión de los Derechos Civiles a la Mujer, la que en su artículo 1 señala que los Estados americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre. En junio de 1994 se adoptó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belem Do Para", la que fue suscrita por el Perú el12 de julio de 1994 y ratificada el 4 de junio de 1996.

.e5 DOCTRINA

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1394; FALCON O'NEILL, Lidia. Historia de los derechos de las mujeres. La

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PEREZ TREMPZ, Pablo. Constitución y derechos de la mujer, en: Derechos

Humanos de las Mujeres. Aportes y Reflexiones. Movimiento Manuela Ramos.

Lima, 1998, págs. 57-76.

IRRENUNCIABILlDAD