t. ALCANCES PRELIMINARES
El Perú cuenta con una tradición cultural muy rica, producto de las diversas culturas (preinca e inca) que se asentaron a todo lo largo y ancho del territorio, que en tiempos pretéritos, constituían el Perú pre-hispánico. Un inconmensurable bagaje cultural que toma lugar a través de una serie de manifestaciones, que penetran en los campos del arte, específicamente en la pintura (arte rupestre y pictórico), arquitectónico, textil, cerámica, etc. Fastuosos centros ceremoniales, huacos, fortalezas, monumentos, palacios, es decir, un sinnúmero de expresiones culturales que nos grafican la creati- vidad, ingenio y particularidad del hombre peruano de dichos tiempos. Todo ello importa en esencia, un incalculable «patrimonio», cuyo valor no puede ser percibido únicamente en términos monetarios -dígase económicos-, mas bien en consideraciones «histórico-culturales», de no ser así, le hubiese bastado al legislador incluir las modalidades típicas que se han glosado en el Título VIII del CP, para formar parte de los delitos «patrimoniales conven- cionales». Lo que hemos de decir en esta titulación desborda lo dicho en el Título V del mismo cuerpo normativo.
Es en este ámbito de la punición conductiva que salimos del orden establecido en la legislación comparada, por lo menos, en lo que a los paí- ses de Sudamérica, respecta. Aspecto de la cuestión que parte de una consideración «ius-constitucional», tomando en cuenta que nuestra Ley Fundamental, consagra en el artículo 21° lo siguiente: Los yacimientos y
restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histó- rico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, inde- pendientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están pro-
Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restau- ración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país cuan- do hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacionar.
El tratamiento constitucional que se le ha concedido al «patrimonio cultural», da lugar a una especial valoración, que en el marco del derecho penal supone un estudio dogmático y político criminal depurado, ajustable a la contemplación normativa y descriptiva del estado de la cuestión.
El patrimonio cultural en referencia debe ser estimado como un lega- do, de tal contenido, que determina una serie de obligaciones y derechos por parte del Estado; entre éstos de protegerlos, conservarlos y mantenerlos en buen estado, como una vitrina hacia el mundo, que se expone a la vista de los cientos de miles de turistas que visitan nuestro país día a día. La ciuda- dela de Machu Picchu fue elegida como una de las «siete nuevas maravillas del mundo», hace poco tiempo, lo cual demuestra la gran relevancia de esta expresión de la cultura inca a nivel mundial. Dicho esto, queda claro, que la conservación y protección de todas estas manifestaciones culturales, no sólo han de ser vistas como un antecedente histórico-natural del Perú, sino que también se erigen en piezas fundamentales, para el desarrollo socioeco- nómico de nuestro país. Los ingresos que se perciben por concepto del tu- rismo (interno y externo) resultan fundamentales, tanto para la economía nacional como para la propulsión de la actividad empresarial de nuestros compatriotas.
No podemos olvidar que los colonos hispanos no llegaron a nuestras tierras con buenas intenciones, de evangelizar, castellanizar a la población inca, sino de apropiarse de todas las riquezas que se encontraban a ma- nos de los incas y de la nobleza. Una depredación a grandes escalas que felizmente no pudo arrasar por completo con las estructuras ideológicas, religiosas y culturales de la raza que imperaba en aquella época. Como se- ñala PORRAS BARRENECHEA, lo que sí no sabe afirmar, y es imputación desleal e innoble, es que la colonización española destruyo sistemáticamente las culturas indígenas y borró las huellas de su pasado206. En palabras de MA- RIÁTEGUI, los métodos de colonización solidarizaron la suerte de sus colonias. Los conquistadores impusieron a las poblaciones indígenas su religión y feu- dalidad207.
FUJITA ALARCÓN escribe que la importancia del patrimonio cultural radica
en la gente involucrada con el pasada histórico que se relaciona con nuestro
206 PORRAS BARRENECHEA, R.; Historia del Perú. Desde sus orígenes hasta el presente. II - El Perú Virreinal, cit., p. 27.
presente común, con sus problemas, con sus respuestas. El patrimonio es la fuente del cual la sociedad bebe, para existir y recrear el futuro de la nación; planificar realmente nuestra instrucción, siendo analíticos y críticos más que memorísticos y estáticos, con una planificación coherente con nuestras ver- daderas necesidades y de hecho con bastante trabajo, es una de la tareas pilares para la construcción de la Identidad Nacional209.
Reconociéndose el valor de nuestro Patrimonio Cultural, es que a la vez se generan una serie de consecuencias, que son recogidas por el dere- cho positivo, en lo que a nuestro estudio interesa, la injerencia del Derecho penal, su intervención como mecanismo protector de los bienes jurídicos fun- damentales y, al mismo tiempo, en base a un rol preventivo, de las conductas de mayor perturbación social, que por su grado de «lesividad» (ofensividad), merecen ser alcanzados poruña pena. Como nos señala el recordado pena- lista PEÑA CABRERA, en su obra publicada en el año de 1995, la protección de nuestro patrimonio cultural ha sido a nivel administrativo y, por ende, decla- rativo, mas ello no ha sido obstáculo para que las acciones depredatorias de nuestro rico patrimonio cultural se hayan seguido perpetrando209. Asimismo,
en otra obra sobre la materia, escribe que el ordenamiento jurídico penal en su nueva versión sobre esta materia cumple una significativa misión, pero es más importante la responsabilidad que le compete a las autoridades en la es- crupulosa y permanente defensa del "Patrimonio Arqueológico Nacional"210.
Aspecto en cuestión, que será objeto de análisis en líneas subsiguientes. 2. POLÍTICA CRIMINAL
Si hemos de partir desde una consideración criminológica, en defi- nitiva, la intervención del derecho punitivo, se encuentra legitimada, en la medida, que aparecen en escena una serie de sujetos inescrupulosos que pretenden lucrar, a costa de nuestro Patrimonio Cultural, que en verdad no son pocos los que se dedican a esta actividad ilícita.
A dicha criminalidad, cabe sumar a otro tipo de delincuencia que no viene motivada por afán lucrativo alguno, sino por una actitud destructiva, de dañar los monumentos arqueológicos. Sujetos que merecen un reproche penal, que el legislador ha recogido en la tipificación penal propuesta literal- mente en el artículo 230° de la codificación punitiva. El más claro ejemplo de la destrucción es la Huaquería, que es el saqueo y la destrucción de sitios arqueológicos e históricos, removiendo la tierra y eliminando vestigios, en
208 FUJITA ALARCÓN, F.F.; El Patrimonio Cultural, cit., p. 2.
209 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. II-8, cit., p. 1092.
la búsqueda de "objetos artísticos" o tesoros, borrando los contextos y las asociaciones, (...) sin tomar en cuenta lo que se está perdiendo, afirma FUJITA ALARCÓN211.
La política criminal trae a la luz una serie de incidencias en el campo penal, que revela una orientación marcada a incluir una mayor gama de com- portamientos disvaliosos, aparejada por una intensidad de la reacción puniti- va más drásticas, como se desprende de las reformas legislativas, traídas a más por las Leyes Nos. 27729 y 28567, sin dejar de lado las modificaciones producidas por las Leyes Nos. 26690,y 27244. La dinamicidad y movilidad que presenta este tipo de criminalidad, genera movimientos legislativos de
lege ferenda, que apuntan a un reforzamiento de las tareas preventivas y
tutelares del Derecho penal. Aunque esta propensión de legislador, en opor- tunidades desborda el umbral de legitimidad del aparato penal estatal.
Debemos empezar el análisis descrito, por una propiedad jurídica fun- damental: todas las obras artísticas y arquitectónicas de las culturas pre- hispánica son en principio de propiedad pública, pertenecen pues al Estado. Si bien un particular puede irrogarse dicha titularidad (propiedad privada), según las normas de derecho privado, dicho título dominical no es óbice para que su protección adquiera el mismo rango, que aquellos bienes culturales de dominio público, conforme a lo señalado en la Ley N° 24047. Lo que se quiere decir en todo caso, es que la rotulación de los bienes como Patrimo- nio Cultural de la Nación, desborda toda consideración privatista, para ingre- sar en un plano estatal, en cuanto a la conservación, protección y defensa de los mismos. De tal forma, que podríamos decir, que el sujeto pasivo en la configuración de estas modalidades del injusto lo será el Estado, represen- tado por el Instituto Nacional de Cultura (INC) y, en otras oportunidades, los particulares.
Debe entenderse que la comprensión del bien bajo la definición jurí- dica de «Patrimonio Cultural», requiere de un reconocimiento expreso por parte de la autoridad competente o, como se quiera su «presunción denomi- nativa». Definición que repercute en el ámbito de protección jurídico-penal. 3. CONCEPTO DE «BIENES CULTURALES»
Podría decirse que son bienes integrantes del «Patrimonio Cultural de la Nación», todos aquellos restos arqueológicos, yacimientos, monumentos y otros restos de la cultura pre-hispánica, que adquieren dicho reconocimien-
to, al constituir manifestaciones culturales propias del hombre peruano antes de la llegada de los colonos hispanos a tierras americanas.
El patrimonio cultural peruano comprende por lo general, los bienes que recaen sobre los aspectos: Arqueológico, Histórico-Artístico, Bibliográfi- co, Documental, etc., cuya conservación y protección ha sido encomendada al Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional del Perú y el Archivo General de la Nación.
La Ley N° 24047, en su artículo 1o, establece que el Patrimonio Cultural
de la Nación está bajo el amparo del Estado y de la Comunidad Nacional cuyos miembros están en la obligación de cooperar a su conservación. El Patrimonio Cultural de la Nación está constituido por los bienes culturales que son testimonio de creación humana, material o inmaterial, expresamente declarados como tales por su importancia artística, científica, histórica o téc- nica. Las creaciones de la naturaleza pueden ser objeto de igual declaración.
Mientras que en el artículo 2° (in fine), se dice lo siguiente: Se presume que
tienen la condición de bienes culturales, los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Estado y de propiedad privada, de las épocas prehispánicas y virreinal, así como aquellos de la republicana que tengan la importancia in- dicada en el artículo anterior. Dichos bienes, cualquiera fuere su propietario, son los enumerados en los artículos 1o y 4o de Convenio UNESCO-1972 y
artículos 1o y 2o del Convenio de San Salvador-1976. La presunción se con-
firma por la declaración formal e individualización hecha a pedido del intere- sado por el órgano competente del Estado, respeto a su carácter cultural, y se extingue por la certificación por el mismo organismo en sentido contrario. Sólo el Estado ejerce los derechos tuitivos originados por la presunción del bien cultural.
Por su parte, la Convención de la OEA sobre defensa del patrimonio
arqueológico, histórico y artístico de las naciones americanas (Convención de San Salvador), dispone en su normatividad, que los bienes culturales a que se refiere el artículo 1o son aquellos que se incluyen en las siguientes ca-
tegorías: a)- Monumentosl objetos, fragmentos de edificios desmembrados y
material arqueológico, pertenecientes a las culturas americanas anteriores a los contactos con la cultura europea, así como los restos humanos, de la fau- na y flora, relacionados con las mismas; b)- Monumentos, edificios, objetos artísticos, utilitarios, etnológicos, íntegros o desmembrados, de la época co- lonial, así como los correspondientes al siglo XIX; c)- Bibliotecas y archivos; incunables y manuscritos; libros y otras publicaciones, iconografías, mapas y documentos editados hasta el año de 1850; d)- Todos aquellos bienes de origen posterior a 1850 que los Estados Partes tengan registrados como bie- nes culturales, siempre que hayan notificado tal registro a las demás Partes