LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DE COERCIÓN PROCESAL PREVENTIVA

En primer orden, habría que decir que la Incautación es una medida de coerción procesal, susceptible de aplicación, en la persecución penal de cualquier figura delictiva, siempre que por la naturaleza del hecho punible investigado sea necesario conservar los elementos, objetos e instrumentos que han sido empleados en la perpetración del hecho punible.

La aprehensión de dichos objetos cumple una doble función que pue- den ser vista desde un doble baremo, a saber: primero, desde un plano pro- batorio, en el sentido de servir como fuente de incriminación para la cons- trucción de la teoría del caso y, segundo, desde un aspecto criminológico, de neutralizar la posible comisión de delitos de cara a futuro.

En el caso que nos amerita, el legislador ha considerado que la apli- cación de la Incautación se de forma «imperativa», como se desprende del tenor literal del artículo en cuestión, al haberse empleado el verbo en su conjunción "procederá", de modo que el juez de oficio o a pedido de la parte interesada deberá adoptar dicha medida, ordenando la incautación preven- tiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia documental, relacionados al ilícito penal; es decir, no sólo se trata de los objetos que materializan el injusto penal (obras intelectuales y derivados), sino también todos aquellos aparatos, instrumentos, máquinas, dispositivos electrónicos, etc., que fueron utilizados por el agente (imputado), para la con- figuración del injusto penal.

Como se entiende del tenor literal, la medida de Incautación puede proceder, ante una decisión de oficio por parte del Juez Penal o, en su de- fecto, por solicitud del Fiscal. Dichas facultades se condicen con lo previsto en el artículo 94° del C de PP, como se señala en su primer párrafo. La

126 Vide, más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal

Penal. 2da. Edición, cit., Tomo II. ps. 207-216; Asi, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., ps. 382-385.

distinción en todo caso, radica en que el precepto procesal hace alusión a una «facultad discrecional» del órgano jurisdiccional, en cuanto a la im- posición de la Incautación, en cambio, el artículo 221° del CP, supone un deber prescriptivo.

En lo que al nuevo CPP se refiere, apreciamos en la lectura del artícu- lo 316°, que la adopción de la Incautación es una facultad discrecional, sin embargo, notamos una diferencia importante, pues quien ejecuta directa- mente la medida de coerción real es el persecutor público, lo cual se ajusta plenamente a las nuevas funciones que asume el Fiscal en al conducción de la Investigación Preparatoria127. Empero, el Fiscal que ejecutó la medida

está en la obligación de solicitar al Juez de la IP, la expedición de una re- solución confirmatoria, como se dispone en el inc. 2) del artículo precitado; dicha resolución es en suma importante, en orden a fiscalizar la legitimidad de la medida, si es la no adopción de la misma, hubiese producido una pér- dida irreparable, a fin de alcanzar los fines de la investigación («peligro en la demora»). Además, cabe agregar, que el juzgador es el único funcionario estatal legitimado para la restricción y/o limitación de derechos fundamenta- les, con arreglo al artículo VI del Título Preliminar del nuevo CPP.

Aspecto a mencionar es que la imposición de la Incautación, debe ser cotejada con las prescripciones normativas que al respecto recoge el CP, en sus artículos: 102° y 103°, concernientes al «Decomiso»128.

Resulta relevante haberse dispuesto, la posibilidad de que el Fiscal pueda dar lectura de los documentos que puedan ser hallados en el lugar de los hechos, indispensable para que el persecutor público pueda tomar contacto con la evidencia del crimen ("corpus delictr). No olvidemos que sobre el Fiscal recae la carga de la prueba, según el modelo mixto -vigen- te en el C de PP-, con mayor rigor en el caso del nuevo CPP, fuertemente inclinado en el sistema acusatorio-garantista. Actuación que requiere de la autorización del juzgador, por lo que éste podrá negarse. Siendo así, consi- deró, que ante una negativa del requerimiento fiscal, que el órgano judicante debe exponer sus fundamentos, puesto que sino se estaría avalando una decisión a pura discrecionalidad funcional.

Finalmente, debe anotarse que el artículo 40° de la LDA, dispone que

la Ofícina.de Derechos de Autor podrá solicitar a la Autoridad Aduanera que proceda al decomiso en las fronteras de las mercancías pirata que lesionan

127 Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal

Penal, cit., p. 208.

128 Vide, más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit,

el derecho de autor, a efectos de suspenderla libre circulación de las mismas, cuando éstas pretendan importarse al territorio de la República. Las medidas de decomiso no procederán respecto de los ejemplares que sean parte del menaje personal, ni de los que se encuentren en tránsito. La aplicación de lo dispuesto en el presente artículo será efectuada de conformidad con lo que se disp^.iga en el Reglamento respectivo. Lógicamente, que dicho decomiso

no puede oponerse al regulado en el artículo 221° del CP; en este caso, el juzgador o'el fiscal solicitaran a la autoridad aduanera, le remitan los ejem- plares, siempre y cuando se encuentre abierta una Investigación Preliminar o el Proceso Penal propiamente dicho. '