6. Identidad de género como derecho
6.1. El Derecho a la Identidad de Género como Concepto Convencionalmente
Hemos venido detallando que el reconocimiento del derecho a la identidad de género
posibilita el libre desarrollo personal de la minoría sexual “trans” generando que este
colectivo se desenvuelva ampliamente en el plano social en igualdad de derechos y condiciones.
Asimismo, tal concepto se encuentra plenamente vinculado y cautelado por el marco jurídico de los Derechos Humanos, en esa línea argumentativa, tomando en cuenta los derechos contenidos en la Convención Americana; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica se erige como aquel limite al poder estatal, ya que tal derecho asegura el
106 SALDIVIA, Laura (2015) “Reexaminando La Construccion Binaria De La Sexualidad” pág. 12 Consultado
en: 12 de octubre de 2015 Disponible en: https://www.law.yale.edu/system/files/documents/pdf/Student_Organizations/SELA09_Saldivia_Sp_PV.pdf
107 Saldivia en el mismo estudio antes referido señalaba que: “Ya en 1920 Magnus Hirschfeld fue el primero en
afirmar que existían más de dos sexos/género. Este médico concluyó que las varias formas de variación de género que existían –los llamó ‘intermedios sexuales’ (intermediate)- eran el resultado de anomalías endocrinológicas y que por lo tanto tenían una base biológica. La creencia de Hirschfeld era que la homosexualidad, el travestismo y otras formas de variantes de género eran un fenómeno importante, extendido y natural y que el derecho y las costumbres sociales debían adecuarse de una forma racional con esta existencia natural de diversidad de tipos de seres humanos.”
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reconocimiento de la persona “independientemente de su condición existencial o jurídica”108
debiendo entender que respecto de condición existencial también hablamos de condición sexual.
Es importante determinar que el máximo intérprete de la Convención Americana, la Corte IDH, no ha tenido oportunidad de pronunciarse en específico sobre un caso de identidad de género y una práctica discriminatoria –como si lo hizo sobre orientación sexual- sin embargo, ello no es óbice para no desarrollar conceptos vinculados a la identidad de género. En atención a ello, es propuesta del presente trabajo, que la identidad de género se encuentra
protegida por el derecho a la vida privada contenida en el artículo 11 de la CADH109 en
relación al deber de no discriminar contenido en el artículo 1.1110.
La Corte Interamericana, al momento de analizar la vida privada, concluyó que dicho derecho, así como el de identidad personal, esta tutelada por los alcances del artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por tal razón transcribimos lo siguiente:
“[L]a protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir
108 Corte IDH: Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17. Voto Concurrente del Juez Cançado Trindade, párr. 34
109Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación
110 Reiteramos que las obligaciones de respeto y garantía y no discriminación deberán estar presentes en cada
derecho o libertad consagrada internacionalmente, dado que esas no son obligaciones autónomas; sino que se aplican respecto del análisis de cada derecho o libertad consagrados en la Convención Americana en casos concretos y respecto de titulares de derechos específicos, lo que exige un esfuerzo hermenéutico para determinar el contenido y alcance de estos derechos a la luz de las obligaciones particulares( Véase En Convención Americana de Derechos sobre Humanos Comentada, Ed. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica 1ed. 2014 México. pág. 54) . Motivo por el cual al momento de que la Corte declara la responsabilidad internacional de un artículo de la Convención Americana siempre utiliza la formula “en relación al artículo 1.1 y/o 2 de la CADH” habida cuenta que son obligaciones generales
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sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. […]La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás.111”
En ese entender, cuando la Corte Interamericana, expresa que “[la] vida privada incluye la
forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás”112.
Por otro lado, la Corte IDH enuncia que la vida privada también conlleva la posibilidad
“desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad” así
también, hace mención de la autopercepción de uno, caracteres que coinciden con el discurso que hemos sosteniendo, por lo que en razón a ello, podemos concluir que la identidad de género es un concepto protegido por la Convención en cuanto al artículo 11 de la CADH.
Por otro lado, el Comité Interamericano de Juristas, estableció algunas opiniones sobre el derecho a la identidad determinando que “el impedimento de su ejercicio o las carencias legales en la legislación interna para el ejercicio efectivo del mismo, colocan a las personas en situaciones que le dificultan o impiden el goce o el acceso a derechos fundamentales,
creándose así diferencias de tratamiento y oportunidades que afectan los principios de
igualdad ante la ley y de no discriminación y obstaculizan el derecho que toda persona tiene
111 Corte IDH: Caso Artavia Murillo Vs Costa Rica, Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257 párr.
143 y Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, Párrafo 113
112Corte IDH: Caso Artavia Murillo Vs Costa Rica, Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257
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al reconocimiento pleno a su personalidad jurídica. 113 Entonces habiéndose corroborado que
la identidad de género es un concepto protegido por la CADH, no se puede negar la protección de tal derecho mediante practicas institucionales de un Estado, más todo lo contrario debe propenderse a garantizar el mismo.
Al respecto la Corte citó que “(…)la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual e [identidad de género] de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual e [identidad de género]”114
Respecto del marco europeo de protección de derechos humanos no existe una disposición que expresamente reconozca un derecho a la identidad en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Sin embargo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado en forma constante que el artículo 8 del Convenio europeo
"protege un derecho a la identidad y al desarrollo personal, y el derecho a establecer y
113Cfr. Opinión Aprobada por el Comité Jurídico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la Identidad
en el 71° Periodo Ordinario de Sesiones, párr. 17
114 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero
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desarrollar relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior"115. Así, la vida privada incluye aspectos de la "identidad social y física del individuo".
“La vida privada, además, protege "la identificación de género, nombre, identidad sexual y
vida sexual [...] el derecho al desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar
relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior116”. Es importante tener una idea
previa de que en el marco de la jurisprudencia europea si existe una especial atención al derecho de identidad sexual y consecuentemente la identidad de género por estar inmersa en ella, empero tales avances jurídicos serán abordados con mayor detenimiento en el siguiente
capítulo (ut infra Cap. II Punto. 6.1).
Se puede concluir que en el marco de protección interamericana, la Corte IDH, ha afirmado
su intención de proteger a la identidad de género en base al soft law117, además de ello, es
importante comprender que la identidad de género si se encuentra protegida por los alcances del artículo 11 de la CADH. Por ello, si bien no se reconoce el cambio de sexo como derecho, sí reconocen expresamente la identidad de género el cual es en sí, el presupuesto para su admisión
Deseamos finalizar este punto trayendo a colación lo establecido en la Resolución sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género proferida por el Consejo de
115TEHD:Caso Bensaid Vs. Reino Unido (aplicación no. 44599/98). Juicio de 6 Febrero 2001, párr.
47; también, Caso Pretty Vs. Reino Unido (aplicación no. 2346/02. Juicio de 29 Abril 2002, párr. 61
116 TEHD: Caso Bensaid Vs. Reino Unido (aplicación no. 44599/98). Juicio de 6 Febrero 2001, párr.
47; también, Caso Pretty Vs. Reino Unido (aplicación no. 2346/02. Juicio de 29 Abril 2002, párr. 61, citado en el caso Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, Párrafo 112
117 El Soft Law, es una expresión que se usa en el Derecho Internacional para referirse a aquellas normas que
fueron expedidas por fuera del sistema de fuentes formales del derecho internacional, pero que gozan de cierta influencia al admitirse como criterio valido de interpretación. También consideradas “normas ligeras”.
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Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la cual se cuestionó la discriminación ejercida contra personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, frente a lo cual se instó a los Estados a eliminar las barreras que enfrentan las Lesbianas, los Gays y las Personas Bisexuales, Transgénero, e Intersexo (LGBTI) en el acceso a la participación política, a otros ámbitos de la vida pública, incluso a los sistemas administrativos para la rectificación del
sexo en los documentos de identificación118.
Asimismo, a pesar de no formar parte del canon interamericano, es importante mencionar la
sentencia del Tribunal Europeo de Justicia en el caso “K.B Vs. Nat’l Health Servs”119 el cual
concluyó que una norma británica que no permitía la inserción de la identidad de género era
contraria al derecho a la igualdad de retribución reconocido en el artículo 157120 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea, en relación con el derecho a no ser discriminado. En ese entender, según tal Tribunal, el impedir que un transexual hombre (que ha realizado su reasignación de sexo) celebrara un matrimonio heterosexual con fundamento en su sexo biológico generaba una situación de desigualdad, ya que al no ser su esposo no podía tener derechos hereditarios si la otra persona fallece
118 Apunte extraído de la Sentencia T-063-15 de la Corte Constitucional Colombiana, punto 6.2.1
119 Tribunal de Justicia de la Comunidad Europeo: Caso C-117/01, K.B. v. Nat’l Health Svc. Pensions Agency,
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120 Artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la UE: 3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo
al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.
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6.2. Panorama latinoamericano sobre el reconocimiento a la identidad de