2. La Categoría “trans” y su relevancia jurídica
2.1 La transexualidad en el orden jurídico
En palabras de Fernández Sessarego, el transexualismo es descrito como “una situación existencial que se despliega de en la dimensión intersubjetiva y que, por lo tanto, no puede
ser ajeno a una valoración ética y jurídica”140. Prosiguiendo con las definiciones establecidas
por el jurista, afirma que el transexualismo se suele considerar como “un síndrome
138 Es importante referir que tal alegación se dio en el marco del proceso sentenciado por la Corte Constitucional
de Colombia (T-314/2011) donde Joan Roughgarden intervino en calidad de amicus curiae
139 ANDRUET, Armando (2004) “Bioética, Derecho y sociedad. Conflicto, ciencia y convivencia” Madrid:
Alveroni, p. 379.
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caracterizado por el hecho de que una persona, que desde un punto de vista genotípico y fenotípico es clasificada dentro de un determinado sexo, pero que tiene conciencia de ser del sexo opuesto”.
Para el connotado jurista Zanonni, “El transexual tiene una persistente preferencia por el rol del género al otro sexo y está atrapado o atrapada en el cuerpo equivocado, pese a conservar la anatomía normal para su sexo (….), ello le impulsa a asumir las modalidades del sexo opuesto al genético y, como para completar su identidad psicológica, a inyectarse hormonas
y someterse a cirugía para modificar su aspecto externo”141. Por tales aseveraciones se infiere
que el transexual es aquel que tiene un profundo deseo y sentimiento de pertenecer al “otro” sexo que no coincide con su asignación somática. Este sentimiento de pertenencia al otro sexo es tan grande que viene acompañado de un deseo incontrolable de modificar su sexo
somático para poder realizarse como persona142.
Para complementar tal idea, Fernández Sessarego cita a Stanzione quien describe dos claros caracteres que denotan a una persona transexual: “i) el sentimiento, difuso y profundo de pertenecer al sexo opuesto a aquel que desde el nacimiento le asignó la naturaleza, y cuya características biológicas son evidentes y normales ii) Poseer un deseo invencible de cambiar de sexto dentro de las posibilidades de la ciencia y para los efectos de que se le reconozca
jurídicamente como un nuevo estado”143. De las ideas mencionadas se observa que el
141 ZANNONI, E. “Concepto de sexo. Factores. Transexualismo”. (Comentario a la Sta. De la Cámara Nacional
Civil de Buenos Aires, Marzo 31de 1989). Derecho de Familia. Extraído de: revista interdisciplinar de Doctrina y Jurisprudencia Nro. 4 (Buenos Aires. Abeledo- Perrot, 1990, pág. 135.
142 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho a la identidad personal” ob. Cit. pág. 317
143 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Nuevas Tendencias En El Derecho De Las Personas” ob. Cit. Pág.
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transexualismo tiene su génesis en la psiquis de la persona humana, y se viene manifestando desde la infancia de la persona a través de comportamientos de género opuesto al de su sexo biológico, (v. gr. Que una niña asuma una afición por jugar con carros o el modo de expresarse con los demás). Fernández Sessarego continúa desarrollando este supuesto y menciona que “[l]uego, con la pubertad y la adolescencia, el transexual llega a darse cuenta de una mejor manera del «problema» que tiene y el conflicto interior se agudiza. Es así que el transexual siente incomodidad por los atributos físicos que no siente como propios; en el ámbito social, el transexual empieza a sentir el rechazo propio de una sociedad que suele temer y rechazar lo que es distinto a lo «normal». Pero el proceso del transexual no se detiene. Es así que entra en el «travestismo», pero al no obtener satisfacción busca un cambio más
radical. En ese momento el transexual recurre a la adecuación de sexo”144.
Si esto es así, podemos observar que la expresión de género del transexual, no solo se limita a saberse de un género opuesto al genético, sino también, en la voluntad intrínseca de que se le reconozca como tal, por lo que busca además de acudir a una solución medica traducida en una cirugía de reasignación de sexo, se le reconozca jurídicamente en su nuevo estado en cuanto a su género, y de tal forma poder desarrollar su biografía personal conforme a su a verdadera identidad.
Es pertinente agregar que la transexualidad, en términos médicos, se entiende como “disforia de género” el cual se caracteriza por desarrollar un deseo no controlable de cambio de género, entre otras características la disforia de género reclama la existencia de algunos presupuestos,
144 Ibid. pp. 212-213
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a saber: “i) sentimiento de disconformidad y repugnancia con el sexo anatómico, junto a un sentimiento de larga duración de pertenecer al sexo opuesto; ii) deseo de cambio de sexo para poder vivir en un rol de sexo opuesto, junto a un comportamiento del sexo opuesto y una vestimenta de sexo opuesto sin producción de excitación sexual; iii) Ausencia de síntomas o comportamientos homosexuales; iv) presencia de los síntomas durante un mínimo de dos años; v) ausencia de anormalidades físicas, de estados intersexo, o anomalías genéticas; y,
vi) ausencia de etiología esquizofrénica.”145
Es importante detallar que para el CIE 10146 (Clasificación Internacional de Enfermedades)
elaborada por la OMS (Organización Mundial de salud) la transexualidad es definida como “el deseo innato de vivir y ser aceptado como miembro del sexo opuesto, este deseo se acompaña con el malestar interno y desacuerdo con el sexo anatómico propio, por lo que nace el deseo de cambiar tal situación a través de un tratamiento hormonal o quirúrgico para adaptar el cuerpo al sexo autopercibido”. Asimismo, no está demás detallar que a la actualidad es más común usar el término “disforia de género” superando la antigua
145 LOZANO VILLEGAS, German. “El libre desarrollo de la personalidad y cambio de sexo: ´El
Transexualismo´”. IV Jornadas de Derecho constitucional y administrativo, ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003. Nota al Pie.- 10. Consultado en 15 de noviembre 2015 Disponible en: << http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1510/24.pdf>>
146 Es importante puntualizar que “Recientemente, el Manual de Clasificación Diagnóstica y Estadística de
Trastornos Mentales modificó la categorización “desorden de identidad de género” por “disforia de género,”
considerando que la primera conceptualización creaba y mantenía un estigma social y un prejuicio cultural contra estas personas y sus familias, al tiempo que desconocía que la variedad de géneros y sus dinámicas son expresiones válidas de identidad. (Extraído de la sentencia T-099/15 de la Corte Constitucional)
Ante tal idea, es conocido que importantes corrientes de pensamiento, vienen desvinculando el transexualismo del CIE 10, tal y como sucedió con la homosexualidad la cual fue considerada enfermedad hasta parte de la década de los 90’s. Creemos que tal situación aún no encuentra consenso por lo que cabe la posibilidad que su incorporación en el CIE 10 siga latente unos años más. Cabe destacar que la sentencia que examinamos no es coherente con una visión pro-homine ya que se refiere a la transexualidad como un trastorno: Fundamento jurídico 13.
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denominación: “trastorno de género”, lo cual permite deslindar la transexualidad de una enfermedad propiamente dicha, máxime si la disforia de género se entiende como “la falta de sintonía entre el sentimiento de la persona y el sexo que socialmente le fue asignado, y
que suele manifestarse ya en la infancia y adolescencia y más raramente en la edad adulta”147.