La Unión Europea cuenta con su propia función pública que se integra por distintos grupos de funcionarios, así como por personal temporal287 y eventual288. A estos efectos, los grupos de funcionarios de la Unión Europea se
284Vid. CASTILLO BLANCO, Federico A., «Los Derechos individuales de los
empleados públicos», en VV.AA., SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (Dir.), Comentarios a la Ley
del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, Valladolid, pg. 150.
285 Ratificado por España el 26 de julio de 1985.
286Vid. CRUZ VILLALÓN, Jesús, «El descuelgue de convenios colectivos en el
personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas», Temas Laborales: Revista
Andaluza de trabajo y Bienestar social, nº117, 2012, pg. 18.
287La Unión Europea puede contratar a personal temporal para realizar una amplia
variedad de tareas altamente especializadas o delimitadas en el tiempo.
288 Algunas Instituciones de la Unión pueden contratar personal eventual, que se
consideran contratos inmediatos y de corta duración, ya que su duración máxima es de seis meses.
clasifican en administradores (AD) –que se dedican a la elaboración de políticas y la aplicación de la legislación de la UE y a tareas de análisis y asesoramiento-; los asistentes (AST) –que desempeñan tareas ejecutivas y técnicas (administrativas, de contabilidad, comunicación, investigación, desarrollo y aplicación de medidas, etc.)- y los asistentes-secretarios (AST/SC), que desempeñan tareas de gestión de oficina y apoyo administrativo289.
Además, al servicio de la Unión Europea también operan los agentes contractuales (CAST). Este personal se vincula a través de un contrato de duración determinada –entre seis y doce meses- y realizan tareas auxiliares manuales y administrativas o para proporcionar una capacidad adicional cuando no se dispone del número suficiente de funcionarios con las cualificaciones requeridas290.
Sin embargo, estas previsiones se limitan a la organización del empleo público de la propia Unión Europea, sin que se encuentre una regulación de la función pública aplicable a los Estados Miembros.
Aun así, el Derecho de la Unión ha tenido tradicionalmente dos importantes ejes de influencia sobre la legislación nacional de empleo público291. El primero de ellos se encuentra vinculado al derecho de libre
circulación entre Estados miembros292, y a la posibilidad de que estos impongan
requisitos de nacionalidad para el acceso a la función pública. Y, un segundo eje
289 Sobre el Estatuto del Personal de la Unión Europea vid. Reglamento (UE,
EURATON) nº 1023/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013, por el que se modifica el Estatuto de los funcionarios de la Unión Europea y el régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea.
290Existen puestos de agentes contractuales para toda una serie de empleos que
requieren distintos niveles de cualificación, con arreglo a cuatro grupos funcionales: I. Tareas auxiliares manuales y administrativas II. Tareas de oficina y secretaría, gestión administrativa y equivalentes III. Tareas de ejecución, redacción, contabilidad y tareas técnicas equivalentes IV. Tareas de asesoramiento, administrativas, lingüísticas y técnicas equivalentes.
291Vid. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, María, Empleo y prestación de servicios en la
Administración Pública, Lex Nova, Valladolid, 2006, pg.164.-69.
292Vid. BALLESTER PASTOR, Amparo, «La evolución del derecho a la libertad de
circulación de personas y trabajadores: la incompleta culminación de Ámsterdam», Noticias de
la Unión Europea, nº204, 2002, pg.45-70.
de influencia, relativo a la fijación de condiciones de trabajo y empleo, en la medida en que la armonización de ciertas materias laborales ha afectado también a la regulación del empleo público. Este último fenómeno se explica, principalmente, por la interpretación extensiva del concepto de trabajador que se realiza por el Derecho de la Unión Europea, así como por el Tribunal de Justicia, sobre todo a los efectos del ejercicio del derecho de libre circulación293. Como cuestión preliminar cabe reseñar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) ha considerado que la distinción entre «funcionarios» y «personal laboral» al servicio de la Administración es ajena al Derecho europeo, y solo afecta a la autonomía interna de cada Estado. Así, el Auto de 7 de marzo del 2010 (Asunto C-178/12 Rivas Montes) inadmite una cuestión prejudicial al entender que la cuestión planteada por el Juzgado de lo Social nº1 de Córdoba está fuera del ámbito de aplicación del principio de igualdad consagrado en el Derecho de la Unión, porque la diferencia de trato alegada no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral, esto es, en la naturaleza jurídica de la relación que tales empleados mantienen con la Administración. Cuestión que, a juicio del Tribunal, queda fuera de los límites de conocimiento del Derecho europeo.
Sin embargo, tradicionalmente, la jurisprudencia del TJUE ha dado preferencia a los sistemas de empleo público en los que primara el modelo funcionarial. A modo de ejemplo, cabe citar las SSTJUE de 12 de febrero de 1974 (Asunto C-152/73 Sotgiu vs Bundespos); de 17 de diciembre de 1980 (Asunto C-149/79 Comisión vs Reino de Bélgica); de 3 de junio de 1986
293Vid. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, Cristina, «El concepto de trabajador por
cuenta ajena en el Derecho español y comunitario», Revista del Ministerio de Trabajo y asuntos
(Asunto C-307/84 Comisión vs República de Francia); de 3 de julio de 1986 (Asunto C-66/85 Lawrie-Blum vs Land Baden-Württemberg)294.
En lo que respecta al primero de los puntos antes enunciado, el relativo al derecho a la libre circulación y los requisitos de acceso a la función pública que un Estado miembro puede establecer legítimamente, cobra especial relevancia la exigencia de nacionalidad295. A estos efectos, no se puede olvidar que las libertades económicas fundamentales que han hecho posible la existencia del mercado único europeo inevitablemente afectan a la concepción clásica del empleo público, vinculada de alguna manera con la soberanía y el poder nacional, ya que este tipo de «trabajadores» también se mueven dentro del mercado único europeo, bien porque trabajan en diferentes Estados miembros, bien cuando obtienen títulos o diplomas en un Estado y quieren acceder con ellos a la función pública de otro Estado296.
Por esta razón, si bien el Derecho de la Unión ha mantenido tradicionalmente una concepción restrictiva sobre las posibilidades de discriminación por razón de la nacionalidad, ya que de permitirse entrarían en contradicción con el derecho a la libre circulación, sí que ha permitido una excepción relacionada con los empleados públicos. En efecto, el artículo 45.2 del TFUE establece, con carácter general, que «la libre circulación supondrá la
abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo». Sin embargo, el apartado 4 de ese mismo
294Vid. MONEREO PÉREZ, José Luis y VIDA SORIA, José, La condición de
nacionalidad en el acceso del personal a los empleos públicos, Ministerio para las
Administraciones Públicas, Madrid, 1991, pg.42-43.
295Sobre la libre circulación de trabajadores, con especial referencia a las restricciones
en el acceso a empleos del sector público vid. DANS ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, Lucía, «Lección Vi. Libre Circulación de trabajadores», en VV.AA., NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena, FOTINOPOULOU BASURKO, Olga, MIRANDO BOTO, José María, Lecciones
de Derecho Social de la Unión Europea, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pg.180-182.
296Vid. ORDOÑEZ SOLIS, David, «Incidència de la normativa i jurisprudència
comunitària de dades en les relacions laborals de les Administracions Publiques», Seminari
artículo prevé que dichas disposiciones «no serán aplicables a los empleos en la
administración pública».
Aún así, el Tribunal de Justicia ha advertido que esta excepción no puede ser ilimitada, y englobar en ella amplios sectores de actividad de manera injustificada. Así, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de julio de 1996, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Bélgica (Asunto C- 173/1994), en relación con el acceso a puestos de funcionario o empleado en las empresas públicas de distribución de agua, gas y electricidad en Bélgica, estableció que «un Estado miembro no puede exigir, con carácter general, un
requisito de nacionalidad para la totalidad de los puestos de trabajo en los sectores de que se trata sin sobrepasar los limites de la excepción prevista en el apartado 4 del articulo 48297 del Tratado».
Y, además, estableció la clave para entender debidamente la excepción a la libre circulación, al subrayar que la aplicación del requisito de nacionalidad solo es aplicable «al acceso a empleos que implican realmente una
participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otras entidades publicas».
En términos análogos se expresó la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de julio de 1996, Comisión de las Comunidades Europeas contra Gran Ducado de Luxemburgo (Asunto C-473/93), que consideró que la normativa del Estado vulneraba la libre circulación al aplicar la excepción del Tratado a los sectores públicos de investigación, enseñanza, transporte terrestres, correos y telecomunicaciones, y en los servicios de distribución de agua, gas y electricidad.
Es en el contexto de esta normativa y jurisprudencia europea en la que
297 La referencia numérica del Tratado cambia y no se corresponde con la actual –
artículo 45 del TFUE- ya que cuando se dictó la Sentencia estaba en vigor una versión de los Tratados distinta.
deben enmarcarse las previsiones del EBEP sobre la materia. En concreto, el artículo 56.1 establece que «para poder participar en los procesos selectivos
será necesario reunir los siguientes requisitos: a) Tener la nacionalidad española», encuadrándose de esta manera los empleos públicos dentro de la
excepción antes vista del artículo 45.2 del TFUE298. Sin embargo, el propio precepto matiza esta idea inicial al establecer que el requisito de nacionalidad se exigirá «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente» (art. 56.1 in fine). En efecto, el artículo 57 del EBEP prevé el acceso al empleo público de nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tiene por objeto la salvaguarda de los interés del Estado o de las Administraciones Públicas.
Cabe destacar que las exigencia de la Unión en esta materia ya habían sido atendidas con anterioridad a la aprobación del EBEP, aunque bien es verdad que la normativa anterior se limitaba al ámbito de actuación de la AGE. Así, el Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo, sobre el acceso al empleo público de la Administración General del Estado y sus organismos públicos de nacionales de otros estados a los que es de aplicación el derecho a la libre circulación de trabajadores, estableció el principio de acceso al empleo público de los nacionales de otros Estados en condiciones de igualdad con los españoles. En concreto, los artículos 3 y 5 del citado Real Decreto establecían que los nacionales de los Estados miembros podrían acceder en igualdad de condiciones que los españoles a todos los empleos públicos, salvo aquellos que implicaran una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de
298Sobre la evolución de la excepción de libre circulación, vid. DE SANDE PÉREZ-
BEDMAR, María, «Los empleos en la Administración Pública como excepción a la libre circulación de trabajadores en el ámbito de la Unión Europea. (A propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de julio de 1996), Revista de Ministerio de Trabajo y asuntos sociales, nº7, 1998, pg.270.
las Administraciones Públicas299.
La influencia del Derecho de la Unión también se hace patente en las directivas de armonización de las legislaciones nacionales, que si bien no están pensadas específicamente para los empleados públicos, estos tampoco quedan excluidos de su ámbito de aplicación. Así, son destacables la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo o la Directiva 1999/70/CE del Consejo, del 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada300.
También tienen una especial relevancia la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y la Directiva 2010/18/UE del Consejo , de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado sobre permiso parental (vid. Cap.VI.3)301.
En lo que se refiere a la Directiva 2000/78/CE su ámbito de protección alcanza a toda discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad o de orientación sexual, estableciendo un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, aplicable también a los
299Vid. GÓMEZ MUÑOZ, José Manuel, Libre circulación de trabajadores en el empleo
público. Adecuación comunitaria del ordenamiento jurídico español, CES, Madrid, 1996, pg.
157-177.
300Vid. BALLESTER PASTOR, Amparo «La lucha contra la discriminación en la
Unión Europea», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 92, 2011, pg. 207-256.
301Vid. BALLESTER PASTOR, Amparo, «Lección V. El principio de igualdad de trato
y no discriminación», en VV.AA., NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena, FOTINOPOULOU BASURKO, Olga, MIRANDO BOTO, José María, Lecciones de Derecho
empleados públicos.
Esta directiva tuvo una especial trascendencia sobre en qué supuestos resulta licito fijar edades máximas o mínimas de acceso a la función pública. Así, la STJUE de 12 de enero de 2010 (Asunto C-229/08), examinó la adecuación de la legislación alemana, en concreto la norma de uno de sus «Land», que fijaba la edad máxima para la contratación de funcionarios en el servicio de bomberos en 30 años.
El Tribunal de Justicia señala, en primer lugar, que esta Directiva 2000/78 se aplica «a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector
público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con [...] las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional». En lo que se refiere a la
concreta causa de discriminación entiende que, en este supuesto, la exclusión de los mayores de 30 años es una actuación legitima conforme a la Directiva, en la medida en que la exclusión encontraba su causa justificativa en un «requisito
profesional esencial y determinante» para el buen funcionamiento del servicio.
Sin embargo, la STJUE de 13 de noviembre de 2014 (Asunto C-416/13), proveniente del Ayuntamiento de Oviedo, declaró que la Ley del Principado de Asturias302 que fijaba en 30 años la edad máxima para acceder a una plaza de
agente de la Policía Local es contraria al Derecho de la Unión. En el caso analizado, el Tribunal de Justicia entiende que si bien es verdad que algunas de las funciones de agente de la Policía Local –como puede ser la protección de las personas y bienes, la detención y custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas- pueden requerir capacidades físicas especificas, no está demostrado que dichas capacidades estén necesariamente vinculadas a un
302Ley del Principado de Asturias 2/2007, de 23 de marzo, de Coordinación de las
grupo de edad determinado y no puedan darse en personas que hayan superado determinada edad.
A mayor abundamiento, el Tribunal de Justicia considera que en la medida en que las propias bases de la convocatoria controvertida prevén la realización de pruebas físicas por parte de todos los candidatos, deben ser los resultados de estas los que permitan alcanzar a la Administración la convicción de que candidatos cumplen las condiciones físicas especiales necesarias para el desarrollo de esa profesión. El resultado de estas pruebas es, a juicio del Tribunal, mucho más adecuado y menos restrictivo que la mera fijación de una edad máxima para concurrir al proceso selectivo. Además, el Tribunal de Justicia considera que ninguno de los elementos que se le han remitido permite considerar que el limite de la edad para participar en la convocatoria sea apropiado y/o necesario. Como se puede extraer de estas dos Sentencias, se considera conforme al Derecho de la Unión aquellas limitaciones o restricciones que tenga una causa justificada y objetiva en relación con el buen desarrollo de la prestación de servicios.
Por otro lado, en la configuración actual de nuestro modelo de empleo público, también tuvieron una especial relevancia la Directiva 1999/70/CE del Consejo, del 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada303. En efecto, la interpretación de estas Directivas conllevo varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia sobre la adecuación de nuestra legislación al Derecho de la Unión.
La primera de estas Sentencias fue la STJUE del 13 de septiembre del 2007 (Asunto C-307/05 Del Cerro Alonso) que resolvió un caso proveniente del Juzgado de los Social nº1 de San Sebastián sobre la aplicación de la Directiva
303Vid. GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ, Ignacio, «Lección XI. Contrato de
Trabajo», en VV.AA., NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena, FOTINOPOULOU BASURKO, Olga, MIRANDO BOTO, José María, Lecciones de Derecho Social de la Unión
1999/70/CE a una auxiliar administrativa que tras acceder a una plaza fija en el Servicio Vasco de Salud pretendía que se le computaran, a efectos de trienios, los doce años que llevaba prestando servicio para el mismo organismo como «personal estatutario temporal».
En primer termino, el Tribunal de Justicia consideró que el Derecho de la Unión garantizaba a los trabajadores con un contrato de duración determinada disfrutar de las mismas ventajas que los trabajadores por tiempo indefinido comparables «salvo que esté justificado un trato diferenciado por razones
objetivas». Y, en este sentido, entendió que «La mera circunstancia de que un empleo sea calificado como ‘de plantilla’ con arreglo al Derecho nacional y presente alguno de los elementos que caracterizan a la función pública del Estado miembro» no es una causa objetiva para dispensar un trato diferenciado.
En el año 2010 volvió a plantearse ante el Tribunal de Justicia la adecuación de nuestra normativa a la citada directiva. Así, la STJUE de 22 de diciembre de 2010 (Asuntos C-444/09 Gavieiro Gavieiro y C-456/09 Iglesias Torre) resuelve a favor de las trabajadoras sendos casos, procedentes del Juzgado nº3 de A Coruña y nº3 de Pontevedra respectivamente, sobre el reconocimiento y abono de trienios con efectos retroactivos mientras las interesadas habían sido funcionarios interinas.
El Tribunal de Justicia precisa, en primer lugar, que de la Directiva 1999/70 se deduce su aplicación a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público. Asimismo, reitera que es irrelevante la naturaleza de la relación, laboral o funcionarial, con la Administración a los efectos de aplicar la directiva. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia considera que la naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva para justificar la diferencia de trato en lo que se refiere al pago de complementos salariales por
antigüedad304.
Esta misma jurisprudencia se ha repetido en otros casos de procedencia española. Solo por citar algunos de los más destacados, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión de 9 de febrero de 2012 (Asunto C‑556/11 Montoya Medina) aplica, a instancias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de