La vigente Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula cuatro tipos de despido:
- El despido arbitrario, artículo 34 de la ley y artículos 31, 45 y 52 del reglamento.
- El despido disciplinario, artículo 16.g, 22, 23, 24, 25 y 34 de la ley y artículos 321, 32 y 33 del reglamento.
- El despido nulo, artículo 29, 34 in fine, 40, 41, 42 de la ley; y artículos 46, 47, 48 del reglamento.
- El despido indirecto, artículos 30, 35 de la Ley.
Temas interesantes y polémicos, sin embargo, por el momento tratemos sólo el despido arbitrario de una manera sumamente rápida.
El artículo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece la exigencia de la causa justa, contemplada en la ley y debidamente comprobada, como requisito para que el empleador pueda proceder a rescindir el contrato de trabajo Los artículos que siguen, 23, 24 y 25, enumeran las llamadas justas causas, estableciendo un procedimiento bastante formalista para el despido: debe formular los cargos al trabajador luego de conocida e investigada la causa, otorgándole la oportunidad de defenderse por un periodo de seis días, luego de los cuales si no se desvirtúan los cargos recién se procederá a formalizar el despido mediante una comunicación que precise la causa y la fecha de cese. Si el trabajador considera que ha sido despedido injustificadamente, recurrirá al Poder Judicial solicitando la correspondiente tutela jurisdiccional a fin de que se califique de arbitrario el despido y se disponga el pago de la indemnización establecida por la ley, artículo 38 de la LPCL.
El artículo 34 de la ley tolera y fomenta el despido incausado al señalar que “si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tendrá derecho al pago de la indemnización (...)”. El despido arbitrario, entonces, obedece a dos supuestos:
- El despido sin expresión de causa.
- El despido con expresión de causa, pero no demostrada en juicio. Puede ocurrir también que el empleador ponga en conocimiento del trabajador la decisión de concluir el contrato de trabajo, pero que no exprese causa. Esta situación se ubica en el primer supuesto como despido de hecho.
En el primer caso, puede observarse que el despido se ubica dentro del sistema legal, pues se admite el despido ad nutum (sin expresión de causa) o despido libre. En este caso estamos ante un retroceso de la legislación nacional respecto a la protección. No se le exige al empleador que justifique el despido invocando causa o algún incumplimiento laboral. De este modo el despido arbitrario comprenderá varias formas de expresarse:
- El despido de hecho: sin expresión de causa y sin comunicación al trabajador (sin procedimiento previo, ni carta de despido).
- Despido debidamente notificado, pero sin expresión de causa (sin procedimiento previo ni imputación de causa, pero con carta de despido que solo señala fecha de cese).
- Despido con procedimiento previo, imputación de causa y carta de despido, pero no probada la causa de despido.
La expresión “despido arbitrario” comprende varias formas de despedir, todas extinguen el contrato y todas son eficaces porque concluyen el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá ninguna posibilidad de
reinstalarse, porque aun tratándose de un despido arbitrario, en la ley no encontramos un efectivo mecanismo reparador, como lo sería en este caso la reposición. La indemnización que paga el empleador por el despido arbitrario resulta totalmente insuficiente.
“Desde un punto de vista práctico, para el empleador será más fácil y rápido despedir de hecho o – en todo caso – comunicando su decisión mediante una carta de despido sin expresión de causa en que aquella se funda, antes de ceñirse a la exigencia de alegar alguna causa y de observar el procedimiento previo establecido por la ley, lo que en buena cuenta, representa la restauración en nuestro sistema normativo laboral del despido libre, ad nutum, aunque pagado o resarcido mediante una indemnización270.
“No consideramos, dice Carlos Blancas Bustamante271, por ello, que sea
jurídicamente riguroso calificar a este modelo legal como uno de “estabilidad relativa impropia”, pues, como lo hemos sostenido anteriormente, en la concepción del despido como una “institución causa” reside la diferencia entre la noción de estabilidad laboral y un régimen de “despido libre”, por cuanto a su vez la distinción entre la estabilidad relativa y la absoluta está referida únicamente a las medidas reparadoras – indemnización o reposición – pero no a la exoneración del “principio de causalidad” que es el elemento esencial en ambas clases de estabilidad”. EN CUANTO A LA TUTELA DEL DESPIDO ARBITRARIO, la mayor novedad que encontramos en el modelo legal peruano de protección contra el despido arbitrario, es la profunda modificación que introduce en los mecanismos de tutela frente al despido, en sentido claramente peyorativo para el trabajador. Las normas anteriores estatuyeron como medida reparadora frente al despido injustificado o incausado, la reposición. La norma vigente, sólo reconoce como única medida reparadora la indemnización.
En efecto, normas anteriores a 1995 (Decretos leyes 18471 y 22126 y la ley 24514) estatuyeron como medida reparadora frente al despido injustificado o incausado, la reposición, que importaba, además:
- La reposición en el mismo puesto de trabajo.
- En las mismas condiciones desempeñadas antes del despido.
- Con derecho a los aumentos salariales y mejoras producidas durante el despido.
- Reintegro de remuneraciones dejadas de percibir desde el momento del despido hasta la efectiva reposición.
- Reintegro y depósito de la CTS.
En conclusión, nos encontramos con que se ha pasado de la tutela reparatoria a la tutela resarcitoria, que es preciso superar.
270 Blancas Bustamante, Carlos: obra citada. 271 Obra citada.