La discrecionalidad administrativa

La discrecionalidad administrativa es definida por Sesín como “una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho”. En cuanto a su control judicial, señala este autor, que es posible la verificación de si efectivamente ha sido correctamente ejercida, ya que no implica revisar su esencia (selección de una alternativa entre otras igualmente válidas), sino sólo su contorno externo e inserción en el sistema ordinamental. En consecuencia el control de los jueces termina al comprobar que se ha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico, por lo que en lugar de hablar de técnicas de de control de la discrecionalidad, recomienda que se hable de técnicas de control de su ejercicio.72

El control judicial de la discrecionalidad administrativa, siempre ha sido una preocupación del derecho administrativo, como se evidencia en la obra de

Bacigalupo, quien plantea tres distintos niveles en este debate: el teórico-normativo,

el jurídico-metodológico y el dogmático-constitucional.73

Sin embargo, en el fondo, el debate principal guarda una estrecha relación con la evolución hacia el pleno control judicial de la discrecionalidad, y en España, la discusión y avances en esta materia, que es de vieja data, es un caso de estudio para la legislación y doctrina panameña, que no ha desarrollado a nivel legal ni jurisprudencial una solución para controlar la excesiva discrecionalidad que se observa en diferentes espacios de la función administrativa (por ejemplo en los usos

72

Sesín, Domingo. El Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa. Revista Documentación Administrativa, núms. 269-270, 2004, Madrid, p. 89-90

73

“El primero de ellos atañe al propio concepto de discrecionalidad, esto es, a la cuestión referente a su localización dentro de la estructura lógico-formal de la norma jurídico-administrativa. El segundo se refiere – descartada la discusión, zanjada constitucionalmente en sentido afirmativo, sobre la plenitud o no del control jurídico de la actuación administrativa (arts. 24.1 y 106.1 CE), a la ulterior cuestión relativa al alcance y a los límites intrínsecos u ontológicos de dicho control plenario. Y en el tercer nivel del debate se sitúa, en fin, el problema de los límites dentro de los cuales la Constitución permite al legislador atribuir a la Administración potestades discrecionales”. Bacigalupo, Mariano. La Discrecionalidad Administrativa (Estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, p. 46-47.

de la “partida discrecional” de la presidencia de la República) Con relación a este control pleno, la jurisprudencia española se ha inclinado hacia esta mencionada plenitud. Así lo documenta Fernández-Espinar al analizar la evolución jurisprudencial de este tema en el Tribunal Supremo español partiendo de la premisa de que la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica, sobre la cual ha habido mucho debate por los límites que tienen los jueces para cuestionarla, ha experimentado una continua evolución desde la aprobación de la Constitución de 1978, con una clara tendencia que se ha caracterizado por un permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto en el artículo 106.1, que contempla el control “frente a toda actuación administrativa” a pesar de los constantes obstáculos por parte de la Administración so pretexto de evitar lo que se ha denominado en España como “la injerencia judicial” en sus decisiones.74

Se trata de que la discrecionalidad como manifestación de la Administración cuente con límites bien definidos y con un procedimiento claro de impugnación, con pretensiones acordes a la reparación de la posible vulneración de derechos subjetivos o intereses legítimos.

74

Fernández-Espinar, Luis Carlos. El Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa. La

Necesaria Revisión de la Construcción Dogmática del Mito de la Discreción y su Control. Revista Jurídica de Castilla y León, N°26, enero de 2012, p. 238-249. Este autor expresa que un paso más en la evolución jurisprudencial sobre la discrecionalidad “lo constituye la determinación de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Al respecto, se estableció que ese contenido debe cumplir al menos estas exigencias: a) señalar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) establecer los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y c) justificar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponentes de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (sentencia de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006, tol 1245301), concursos de personal docente universitario (sentencia de 6 de marzo de 2007, recurso 2632/2002, tol 1060359, sentencia de 27 de mayo de 2009, recurso 2274/2005, tol 1560075 y sentencia de 14 de septiembre de 2009, recurso 597/2006, tol 1634635), procesos selectivos para ingreso en el cuerpo de oficiales de la administración de justicia, turno libre (sentencia de 18 de abril de 2007, recurso 1057/2001, tol 1076325), procesos selectivos para acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria (sentencia de 1 de abril de 2009, recurso 6755/2004, tol 1530473) y procesos selectivos para ingreso en la carrera judicial entre juristas de reconocida competencia con más de 10 años de ejercicio profesional, el denominado cuarto turno (sentencia de 14 de abril de 2009, recurso 242/2007, tol 1525145).