El concepto de acto administrativo en diferentes legislaciones

A continuación, sobre la base de la evolución brevemente expuesta y la tipología de los actos administrativos analizada, vamos a identificar el concepto de acto administrativo en algunas legislaciones a fin de determinar en cuál de ellas encaja y verificar cual es la tendencia en la actualidad.

El concepto de acto administrativo nació en Europa, por lo que es justo comenzar a analizar los diferentes conceptos que manejan las legislaciones administrativas que más han aportado al desarrollo del derecho administrativo en Latinoamérica.

En Francia, como ya lo analizamos, se maneja un concepto procesal de acto administrativo que se sustenta en la impugnación de actuaciones de la Administración por exceso de poder, donde la justicia administrativa que reside en el Consejo de Estado lo percibe como un recurso objetivo contra el acto, y no como una pretensión del administrado que pudiese generar algún reconocimiento adicional a la declaración de ilegalidad del acto, lo cual ha sufrido alguna evolución en las últimas dos décadas, aunque insuficiente frente a las críticas, como lo destaca García de Enterría en su obra “Hacia Una Nueva Justicia Administrativa”19.

de naturaleza administrativa, por lo tanto no se la debe confundir con un deseo, una mera intención; ni mucho menos con los contratos que son bilaterales”. Penagos, Gustavo. El Acto Administrativo, Tomo I. Ediciones Doctrina y Ley ltd. , Bogotá, Colombia, 2011, p. 189.

19

García de Enterría, Eduardo. Hacía una Nueva Justicia Administrativa, Editorial Civitas, segunda edición, Madrid, 1992. “La crisis del contencioso-administrativo Francés, un contencioso subdesarrollado según quienes hasta ahora mismo lo vanagloriaban, un contencioso inadaptado al tiempo actual, según quienes lo practican y lo sufren, un contencioso que está ya en la cola y no en la vanguardia de los sistemas occidentales de protección judicial frente al poder, un contencioso que está ya en retraso sobre los principios generales del derecho europeo, tanto comunitarios como de derechos humanos, esa crisis, ya inocultable y ostentosa, que ha irrumpido como un sarpullido inesperado y súbito en el hasta ahora lozano rostro del Derecho Público francés, esa crisis invalida

Reafirmando esta aseveración sobre el concepto procesal de acto administrativo, de acuerdo a García-Trevijano Fos, tradicionalmente la doctrina francesa ha adoptado la terminología “decisión ejecutoria” para distinguir los actos administrativos, sin plantear la cuestión de si cabe o no introducir en el Derecho Administrativo la idea privada de negocio jurídico. De este modo Hauriou conecta su estudio con el recurso de anulación, lo que evidencia la posición procesalista de la mayor parte de la doctrina. Lo define como “declaración de voluntad”. Duez y Debiere lo hacen como “manifestación individual de voluntad”. Waline, no hace referencia a la voluntad, definiéndolo como “acto jurídico unilateral” y De Laubadére, como “decisión individual” sin hacer tampoco referencia a la voluntad.20 Duguit a través de la escuela de Burdeos aportará el concepto abstracto de acto jurídico como expresión de cada una de las funciones del Estado, quedando el acto subjetivo y acto condición21 como las formas típicas del acto administrativo.

En Italia, las voces más autorizadas están representadas por Ranelletti, Santi

Romano, D´Alessio, Giannini y Zanobini, cuyos aportes están plasmados en la obra

de García-Trevijano Fos22 (Para efectos de nuestro estudio, nos interesan

particularmente el análisis conceptual de Santi Romano y Zanobini que parten del acto-negocio jurídico que adopta gran parte de la doctrina latinoamericana, incluyendo la panameña y con matices, la jurisprudencia española).

De acuerdo a García-Trevijano Fos, Santi Romano considera que la expresión “acto administrativo” tiene diversos significados, separando los reglamentos, los actos materiales y los actos de derecho privado. En consecuencia, dentro del concepto de acto administrativo caben: las declaraciones de voluntad, las declaraciones de

definitivamente el pertinaz intento de acogerse a él como un oráculo para la reforma pendiente de nuestro propio sistema...El nuevo paradigma, sobre el cual va a establecerse en todo el mundo occidental una nueva época de la justicia administrativa, es, por gran ventura justamente, el paradigma que nos impone preceptivamente nuestra Constitución: la justicia administrativa no es un abstracto proceso a un acto administrativo aislado que efectúan órganos especializados de la propia administración, o acaso jueces amedrentados ante la maiestas administrativa o atados por mil lazos en el ejercicio de su función por el supuestamente insólito hecho de que el poder público tenga que rendir cuentas ante el derecho; por el contrario, es un proceso plenario a la Administración como sujeto por parte de otro sujeto en vista de obtener una tutela judicial efectiva y completa a sus derechos e intereses legítimos...”.

20

Véase García-Trevijano Fos, José Antonio. Los Actos Administrativos, Editorial Civitas, segunda edición, Madrid, 1991, p. 75-86.

21

Son los que aplican la situación general creada por un acto normativo (acto-regla) a un caso concreto, como por ejemplo un nombramiento de un servidor público.

22

representación (por ejemplo; de conocimiento, de opinión, de convencimiento, de juicio, de comprobación, entre otras) y declaraciones de sentimiento; como las de intención y de deseo.

Las declaraciones de voluntad corresponderían a aquellos actos que, en derecho privado se denominan negocios jurídicos. Y al igual que en el derecho privado, no todas las declaraciones de voluntad son negocio jurídico, en el Derecho Administrativo, serían negocio jurídico sólo: “los actos que tienen por objeto el nacimiento, la modificación o la extinción de un sujeto, de una cualidad subjetiva, de condiciones o posiciones, de un poder, de un derecho, de un interés jurídico, de una obligación”.

Estos actos producen una transformación en las condiciones jurídicas existentes, son actos constitutivos que tienen la calidad de negocios jurídicos o negocios administrativos en la medida que tengan efectos jurídicos conforme a la voluntad en ellos manifestada con la incidencia de la Administración como parte.

Zanobini, en su conocida definición, no pone en duda la admisión del negocio jurídico

en el derecho público. De este modo al clasificar los actos sobre la base del elemento de la voluntad, distingue los actos negociales de los meros actos; aquellos que coinciden con los actos discrecionales y que consisten en declaraciones de conocimiento o de juicio que no corresponden a fines determinados, sino que tienen una existencia objetiva y cuyos efectos no están ligados a la voluntad del sujeto.

En Alemania, de acuerdo a Bocanegra Sierra, si se quiere encontrar una formulación precisa de un concepto restringido de acto administrativo, de verdaderos actos administrativos desprendidos de su función delimitadora del contencioso, hay que acudir a la propia Ley Alemana de procedimiento administrativo23, la cual define el acto administrativo de la siguiente forma:

“Acto Administrativo es toda disposición, resolución u otra medida de autoridad adoptada por un órgano administrativo y dirigida a la

23

Bocanegra Sierra, Raúl. Lecciones sobre el Acto Administrativo, Editorial Civitas, segunda edición, Madrid, cuarta edición, 2012, p. 35.

regulación de un caso particular en el ámbito del Derecho Público, con efectos inmediatos en el exterior (frente a terceros)”.

Este autor defiende los conceptos normativos restringidos de acto administrativo como el contenido en la ley alemana, y no acepta la calificación de excesiva rigidez con que ha sido considerado este concepto en ocasiones, fundamentando su defensa en que el mismo responde a posiciones dogmáticas firmemente asentadas y sobre las que existe un sólido cuerpo de doctrina que lo respalda.

Ante esta definición de la Ley Alemana, propone para la legislación española un concepto más restringido que en función de la doctrina existente podría rezar de la siguiente manera:

“Acto administrativo es toda decisión o resolución administrativa, de carácter regulador y con efectos frente a terceros, dictada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria”.

Bocanegra Sierra, destaca que un concepto restringido de acto administrativo de

este tenor, que resalta el carácter regulador del acto administrativo (entendiéndose como los encaminados a la creación, modificación o a la extinción de una determinada relación jurídica, o a la declaración - o a la negación de la declaración - de un derecho - o de otra circunstancia jurídicamente relevante - respecto de una persona, cosa o situación) hace inútil la necesidad de recurrir al estado intelectual del órgano que dicta los actos administrativos y excluye ciertas actuaciones administrativas como las certificaciones, las comunicaciones, informes, opiniones, las decisiones confirmatorias de otros actos anteriores, del concepto de acto administrativo24.

En España, podría decirse que el desarrollo doctrinal del concepto de acto administrativo ha sido en gran medida responsabilidad de García de Enterría, concepto que citamos al desarrollar las tipologías del concepto de acto administrativo. No obstante, es necesario destacar la evolución que ha tenido el mismo, influenciado

24

originalmente por la doctrina francesa, luego por la italiana hasta acercarse en la actualidad a la doctrina alemana. Al final para este autor, existe un concepto amplio que incluye las diferentes manifestaciones de voluntad de la Administración que crean una situación jurídica positiva o negativa y las demás declaraciones no recurribles pero formalizadas y emitidas en ejercicio de una potestad administrativa, diferente de la ejercida a través de la potestad reglamentaria.

García de Enterría, se opone a la posición de Bocanegra Sierra, considerando que

no puede equipararse el acto administrativo a una sentencia judicial y se opone también a la reducción de los actos administrativos sólo a los que tienen condición de negocios jurídicos. En síntesis manifiesta que no todos los actos de la administración se emiten en ejercicio de la autotutela ya que no todos contienen decisión ejecutoria, ni todos se dan las circunstancias para que se pueda hablar de negocio jurídico. También se manifiesta en desacuerdo con la restricción del acto a su mínima expresión. La reducción del concepto será posible en la medida en que pueda construirse una teoría con todas las actuaciones excluidas, como ocurre en el derecho español con el Contrato Administrativo. La profundización de este debate la dejamos para el capítulo II, donde analizamos el acto administrativo y el acceso a la justicia administrativa en el modelo español.

En Latinoamérica, todavía se deja entrever en las normativas, la influencia del carácter revisor de la justicia administrativa, lo cual ha influido notablemente en el concepto de acto administrativo. Vamos a ver algunos conceptos, por orden de antigüedad, contenidos de las leyes de procedimiento administrativo, a fin de verificar algún tipo de evolución en los mismos.

La primera Ley sobre Procedimiento Administrativo en Latinoamérica es la Ley

Argentina; Ley No 19,549 de 1972, Nacional de Procedimiento Administrativo

(LPNA). Ésta Ley no define el concepto de acto administrativo, solamente dedica un título de la Ley a establecer los requisitos que debe llenar todo acto administrativo.

La Ley Uruguaya sobre Procedimientos Administrativos; Decreto Ley No 640/973 de 1973, sustituida por el Decreto 500/991 de 1991, sobre Normas Generales de

Actuación Administrativo y Regulación del Procedimiento en la Administración Central, define el acto administrativo de la siguiente manera:

“Artículo 120: Acto Administrativo es toda manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos”.25

La Ley Costarricense; Ley General de la Administración Pública de Costa Rica; Ley 6227 de 1978, desarrolla el procedimiento administrativo a manera de manual, paso a paso. No contiene un concepto expreso de acto administrativo, pero si una descripción de lo que debe considerarse como acto administrativo, clasificándolos clasificación y otorgándole valor a sus diferentes clases26. Cabe resaltar, que esta norma mantuvo su vigencia luego de la aprobación de la Ley 8508 de 28 de abril de 2006 (nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo Costarricense).

25

Delpiazzo señala que por su amplitud, la caracterización del acto administrativo en Uruguay, “abarca todas las manifestaciones de voluntad administrativa, cualesquiera que sean sus efectos (generales o individuales) o la forma como surgen (actos unilaterales o plurilaterales), excluyendo las manifestaciones de voluntad provenientes de los órganos de las personas públicas no estatales en el entendido de que estas no son Administraciones Públicas en el sentido de órganos estatales actuando en función administrativa. Delpliazzo, Carlos. Panorama del Derecho Administrativo Uruguayo, en Derecho Administrativo en Iberoamérica. Santiago González-Varas Ibañez (Coordinador), Instituto Nacional de Administración Pública, segunda edición, Madrid, 2012, p. 1421- 1424.

26

“De la Clasificación y Valor. Artículo 120.

1. Para los efectos de clasificación y valor, los actos de la Administración se clasifican en externos e internos, según que vayan destinados o no al administrado; y en concretos y generales, según que vayan destinados o no a un sujeto identificado.

2. El acto concreto estará sometido en todo caso al general y el interno al externo, con la salvedad contemplada en el artículo 126 y 127.

Artículo 121.

1. Los actos se llamarán decretos cuando sean de alcance general y acuerdos cuando sean concretos.

2. Los decretos de alcance normativo se llamarán también reglamentos o decretos reglamentarios. 3. Los acuerdos que decidan un recurso o reclamo administrativo se llamarán resoluciones. Artículo 122.

1. Los actos internos carecerán de valor ante el ordenamiento general del Estado en perjuicio del particular, pero no en su beneficio.

2. En este último caso el particular que los invoque deberá aceptarlos en su totalidad.

3. La violación de los reglamentos internos en perjuicio del particular causará la invalidez del acto y eventualmente la responsabilidad del Estado y del servidor público, en los términos de esta ley. Artículo 123.

1. Tendrán relevancia externa ante los administrados y los tribunales comunes, no obstante lo dicho en el artículo anterior, los actos internos que estén regulados por ley, reglamento u otra norma cualquiera del Estado.

2. Tendrán igual relevancia externa para los servidores de la Administración los actos internos de ésta que afecten sus derechos en las relaciones de servicio entre ambos”.

Prosiguió la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo de Venezuela de 1 de julio de 1981, completada por la Ley Sobre Simplificación de Trámites Administrativos (Decreto Ley N°368 de 5 de octubre de 1999), y con la Ley Orgánica de la Administración Pública de 17 de octubre de 2001. La citada Ley de Procedimiento Administrativo también contiene una definición expresa de acto administrativo que incluye las “declaraciones” de carácter general y particular:

“Artículo 7: Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la Administración Pública”.

Colombia en su Código Contencioso Administrativo de 1984, complementado por las

disposiciones del Decreto N°266 de 2000 de “Normas para la Simplificación Administrativa”, no definía al acto administrativo, sin embargo, el articulado daba luces para identificar una definición funcional del mismo vinculada al ejercicio de la función administrativa. La Ley 1437 de 2011 que contiene el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, derogó la ley de 1984 y en su articulado no se define que debe entenderse por acto administrativo, pero si cuando estamos frente a un acto administrativo definitivo y el contenido que debe tener la decisión administrativa contenida en el acto administrativo, lo que lleva a pensar que se está pensando en declaraciones de voluntad de contenido decisorio27.

La Ley Federal de Procedimiento Administrativo Mexicana de 4 de agosto de 1994, no define expresamente el acto administrativo, pero en su artículo 3, establece una mezcla de 13 elementos y/o requisitos que debe llenar todo acto administrativo. De algunos de estos requisitos se puede obtener luces para una definición.28

27

El artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, señala que son actos definitivos “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Esta norma se coloca luego del artículo 42 que regula el contenido de las decisiones. “Habiéndose dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponible, se tomará la decisión que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”, por lo que se puede entender que la Ley considera como actos administrativos los que tengan contenido o carácter decisorio.

28

Panamá en el año 2000, aprueba la Ley 38 de 2000, que regula el Estatuto Orgánico

de la Procuraduría de la Administración, regula el Procedimiento Administrativo General y dicta disposiciones especiales. En su artículo 201 define el acto administrativo en detalle otorgándole un evidente carácter procesal. Más adelante analizaremos en detalle el artículo que contiene la definición.29

Nicaragua no cuenta con una Ley de Procedimiento Administrativo, sin embargo, la

Ley 350 de mayo 2000 que regula la jurisdicción contenciosa administrativa, contiene una definición de acto administrativo que informa al procedimiento administrativo.30

…”XIV. Tratándose de actos administrativos que deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo;

X V . Tratándose de actos administrativos recurribles deberá hacerse mención de los recursos que procedan, y

XVI. Ser expedido decidiendo expresamente todos los puntos propuestos por las partes, o establecidos por la ley”.

De acuerdo a Fernández Ruíz, no hay un debate en la doctrina, sobre si la Administración puede realizar actos administrativos de distintas clases, entre otros, unilaterales y plurilaterales, individuales y generales. Un extenso sector de la doctrina admite la formulación de una definición restringida de acto administrativo que excluya a los actos contractuales y a los actos generales de la Administración, es decir, a los contratos y a los reglamentos administrativos, para referirse tan solo a sus actos unilaterales individuales. En México, considera que “en sentido restringido, podemos entender al acto administrativo como la declaración unilateral de voluntad de un órgano del poder público en ejercicio de la función administrativa, con efectos jurídicos directos respecto de casos individuales específicos. Los efectos de referencia se traducen en la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones en favor o a cargo de sujetos individuales específicos, o en la determinación de las condiciones para la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones para un caso específico. Véase Fernández Ruiz, Jorge. Panorama General del Derecho Administrativo Mexicano, en Derecho Administrativo en Iberoamérica, ibídem, p. 792-794.

29

Artículo 201 de la Ley 38 de 2000. “Acto Administrativo: Declaración emitida o acuerdo de voluntad celebrado, conforme a derecho, por una autoridad u organismo público en ejercicio de una función administrativa del Estado, para crear, modificar, transmitir o extinguir una relación jurídica que en algún aspecto queda regida por el derecho administrativo. Todo acto administrativo deberá formarse respetando sus elementos esenciales: competencia, salvo que ésta sea delegable o proceda la sustitución; objeto, el cual debe ser lícito y físicamente posible; finalidad, que debe estar acorde con el ordenamiento jurídico y no encubrir otros propósitos públicos y privados distintos, de la relación jurídica que se trate; causa, relacionada con los hechos, antecedentes y el derecho aplicable; motivación, comprensiva del conjunto de factores de hecho y de derecho que fundamentan la decisión; procedimiento, que consiste en el cumplimiento de los trámites previstos por el ordenamiento jurídico y los que surjan implícitos para su emisión; y forma, debe plasmarse por escrito, salvo las excepciones de la Ley, indicándose expresamente el lugar de expedición, fecha y autoridad que lo emite”.

30

“Artículo 2.- Definiciones Básicas. Para los fines y efectos de la presente Ley y una mejor comprensión de la misma, se establecen los conceptos básicos siguientes: 1. Acto Administrativo: Es la declaración o manifestación de voluntad, juicio o conocimiento expresada en forma verbal o escrita o por cualquier otro medio que, con carácter general o particular, emitieren los órganos de