Evolución del concepto de acto administrativo y su vinculación

La discusión sobre el concepto de acto administrativo ha evolucionado notablemente desde la Revolución Francesa. La Figura del Consejo de Estado como órgano encargado de autotutelar la actuación de la Administración, a pesar de haber pasado de una justicia retenida a una justicia delegada e independiente, pero no dentro del Poder Judicial, que parecía ser el nuevo modelo a seguir, no logró extenderse más allá de sus fronteras, salvo contadas excepciones y con modulaciones, como ocurrió por ejemplo en Colombia y República Dominicana.

España por su parte, a través de la Constitución de Cádiz adoptó un sistema de justicia delegada, trasladando la facultad de juzgar los actos de la Administración a órganos jurisdiccionales, garantizándose de este modo un mayor grado de independencia, lo cual se extendió a la mayor parte de los países de Latinoamérica8.

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Según Cassagne, salta a la vista la circunstancia que muestra que el derecho constitucional de casi todos los países de Iberoamérica ha adoptado el modelo judicialista, tanto para la justicia ordinaria de tipo civil, comercial o penal como para el juzgamiento de los actos de la Administración Pública y otros órganos del Estado (contencioso administrativo) y que la excepción a esta regla generalizada ha sido principalmente Colombia, que implantó una justicia administrativa sobre la base del modelo francés, institucionalizando el Consejo de Estado. Sostiene igualmente, que “Ese principio capital del derecho público iberoamericano, derivado de la interpretación más pura y ortodoxa de la división de poderes, se halla en la médula del constitucionalismo hispánico de raíz liberal, conteniéndose en el art. 243 de la Constitución de Cádiz de 1812 que prescribe: ‘Ni las Cortes ni el Rey podrán ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes, ni mandar a abrir los juicios fenecidos’…En algunos de los ordenamientos iberoamericanos tal principio aparece contemplado en forma expresa mientras que, en otros, llega a traslucirse o se encuentra implicado ya sea en forma implícita o por el principio de especialidad. Efectivamente, un repaso sobre las fuentes constitucionales de los países iberoamericanos revela que el principio que consagra la prohibición de ejercer funciones judiciales en cabeza del Poder Ejecutivo fue adoptado o bien, se encuentra en vigencia en el actual derecho positivo constitucional de dichos países. Esta situación acontece, de manera expresa o implícita, en los ordenamientos constitucionales de diversas repúblicas hispanoamericanas (aparte de Chile y Argentina) como Perú, Paraguay, Nicaragua, Panamá, Guatemala, Costa Rica, e incluso se refleja en otros países tal el caso de México, Brasil y Venezuela, donde el proceso de evolución constitucional las llevó a apartarse del modelo norteamericano, al menos en este punto que hace a la irreductibilidad del principio judicialista puro”. Véase Cassagne, Juan Carlos y González Pérez, Jesús. La Justicia Administrativa en Iberoamérica. Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, Argentina, 2005. Cassagne al igual que otros autores, defienden que la justicia administrativa no nació con la Revolución Francesa, aunque si considera que el modelo judicialista nace con la Constitución de Cádiz y su exportación a Latinoamérica, no obstante, Santofimio, defiende en su obra, que “el antecedente directo del sistema judicialista se ubica mucho antes que la Constitución de Cádiz. Hay que ubicarlo en el derecho indiano: Las audiencias, como lo señalamos, constituían los cuerpos normativos de la justicia real. Sus competencias, comprendían la totalidad de los asuntos contenciosos, civiles y criminales que se suscitaban en sus territorios, e incluso, como lo estudiaremos más adelante, tenían importantes funciones consultivas para con el virrey y especiales atribuciones de naturaleza contencioso-administrativa en cuanto se les había encomendado el control de los actos individuales del virrey que pudieren causar algún agravio a los súbditos de América. En

El recurso contra los actos administrativos que todavía se mantiene en gran medida en Francia, a pesar de las reformas que ha sufrido el sistema en los últimos años, ha evolucionado para situarse como un recurso con reales características subjetivas, donde ya no es importante solamente determinar si la actuación de la Administración se adecuó a la norma, sino verificar si hubo un derecho subjetivo violado con la

medida, que requiera de reparación e incluso indemnización9. Del mismo modo en

algunas legislaciones, como la alemana, como veremos más adelante, se busca desligar la necesidad de la existencia de un acto o actuación administrativa para acudir en busca de tutela del contencioso administrativo, y otras legislaciones como la española han incluido expresamente la inactividad de la Administración y las vías de hecho como fórmulas para lograr el amparo jurisdiccional de otros derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares, conculcados por la Administración, no contenidos en actos o actuaciones.

En Latinoamérica la relación entre el acto administrativo y el contencioso administrativo hasta la década de los 70’s solamente estaba consignada en la doctrina jurisprudencial ya que la conceptualización del acto administrativo en el procedimiento administrativo común es de reciente data. Hasta la década de 1970, no existían en Latinoamérica leyes unificadas de procedimiento administrativo. El procedimiento que se seguía para agotar la vía administrativa y acudir a la jurisdicción para atacar los actos administrativos, se encontraba en las leyes de la jurisdicción contencioso

este sentido, el aporte español al desarrollo posterior del control judicial sobre la administración pública, en especial en el caso colombiano, con la implantación de un régimen eminentemente judicialista, tiene, sin duda, una de sus bases en estos mecanismos que la influencia directa castellana había trasladado a territorio americano a través de sus audiencias”. Santofimio, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2002, p. 282-283.

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Santamaría Dacal, en su artículo sobre la evolución que ha tenido esta jurisdicción, “que se juzga a sí misma”, señala que si bien es cierto que la dualidad de jurisdicciones es una fuente de complejidad, sus inconvenientes no deben ser exagerados ya que la línea de división entre el llamado juez judicial, y el juez administrativo, está hoy bien trazada en el ordenamiento francés, y los bloques de competencia entre ambas jurisdicciones se perciben como sólidos y coherentes. Por otro lado, está otro conjunto de críticas que se refieren a elementos concretos del procedimiento contencioso- administrativo francés, entre ellas, la insuficiencia del llamado recurso de exceso de poder, que si bien es “un proceso a un acto”, un recurso de carácter objetivo o de pura legalidad, puede que satisfaga el interés del recurrente de forma indirecta si se restablece la legalidad desconocida. Además, no es la única vía abierta a los recurrentes: existe también el llamado recurso de plena jurisdicción, contencioso subjetivo utilizado principalmente en materia de responsabilidad, fiscal y electoral. En este caso, el juez administrativo tiene el poder no sólo de anular el acto impugnado, sino también de dictar condenas pecuniarias y, más generalmente, de sustituir aquél por su propia decisión. Véase Santamaría Dacal, Ana Isabel. Defensa e Ilustración de una Administración que se Juzga a sí Misma. Revista de Administración Pública N°154. Enero-Abril de 2001, Madrid, España. P. 541-565.

administrativa (caso de Panamá) o en normas internas de los órganos y organismos de la Administración, cuyos vacíos se llenaban con normas de procedimiento civil compatibles con el derecho administrativo. De modo que a efectos de determinar el acceso a la justicia administrativa, las construcciones de la jurisprudencia constituían una herramienta esencial.

A finales de la década de 1970 aparecen las primeras leyes de procedimiento administrativo. Con estas leyes aparecen los conceptos normativos de acto administrativo, la mayoría de naturaleza procesal. Algunas leyes latinoamericanas de procedimiento administrativo definen el acto administrativo en su articulado, otras no lo hacen expresamente. La ley uruguaya y la venezolana lo definen desde el punto de vista orgánico, referido a la Administración, otras como la colombiana, no lo definen expresamente, sin embargo, el articulado da pie para identificar una definición funcional, junto con un concepto orgánico, y en Costa Rica, como veremos más adelante, en la ley de procedimiento, se preocuparon por definir lo que es acto administrativo de una forma detallada, mientras que en Perú la legislación define lo que debe y no debe entenderse como acto administrativo.

C. Tipologías del concepto de acto administrativo relacionadas con el acceso al