Distintos supuestos sobre la compensación contractual

Se ha venido discutiendo cuál deba ser el tratamiento que se deba dispensar en el marco de un procedimiento concursal a los acuerdos de compensación contractual, entendiendo por tales aquellos que tienen por única finalidad, legalmente reconocida, reducir todas las operaciones a una única obligación, cuyo importe viene determinado por el saldo neto de todas ellas. A estos efectos y desde ciertos ámbitos se ha propugnado la consideración de que, contrariamente a lo que pretende la Ley Concursal, declarado el concurso vencen anticipadamente todas las operaciones financieras, se compensarían créditos y deudas derivados de ellas, computándose únicamente el saldo neto, de tal manera que el mismo de ser una deuda se incluiría en la lista de acreedores, en el supuesto de ser un crédito en el inventario.

Esta tesis vendría abonada, fundamentalmente, por la dicción del art. 16, apartado segundo, primer párrafo, del RDL 5/2005 y el art. 58 LC. Sin embargo, como consecuencia de la introducción de un segundo párrafo en el apartado segundo, del art. 16 del aludido RDL, por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, parece difícil que se pueda sostener que la declaración de concurso pueda de forma automática producir el vencimiento anticipado de las operaciones financieras, lo que parece que, a falta de resoluciones de tribunales superiores, se está consolidando como tesis más fundada.

En el supuesto más frecuente el Swap viene vinculado a otras operaciones de préstamo o crédito, normalmente en seno de contratos marco, donde se establece el régimen general a que deben sujetarse las concretas operaciones entre los contratantes. Regulándose, al mismo tiempo, un sistema de liquidación “close-out netting”, dirigido a la compensación de los saldos positivos y negativos resultantes de las operaciones de Swap ya concluidas y de las pendientes de conclusión. De modo que, la diferencia entre “ Swap” y “ ó Swap” u qu concretan en la posibilidad de compensar ciertos créditos, lo cual reviste indudable trascendencia en el ámbito concursal. Al mismo tiempo, y en relación a los efectos de

los procedimientos concursales sobre los Swaps, en los contratos normativos más utilizados en la práctica se admitía la posibilidad de que los órganos concursales u v , m , “ u u Swap” desfavorables, manteniendo únicamente las que consideraban beneficiosas. Por una parte, esta posibilidad de elección de los órganos concursales resultaba materialmente injusta; por otra, la liquidación mediante compensación una vez abierto el procedimiento concursal era fuente de conflicto en determinados sistemas jurídicos como el español. En este sentido, la Ley Concursal, haciéndose eco de la doctrina tradicional en la materia, establece la regla de prohibición de compensación (art. 58 LC), salvo que los requisitos legales exigidos para su eficacia concurran con anterioridad a la declaración de concurso.294

Así las cosas, declarado el concurso cabría diferenciar los siguientes supuestos:295

1º. Vencimiento anticipado de las operaciones financieras realizadas en el marco del acuerdo de compensación anterior o por incumplimiento anterior a la declaración de concurso: en estos supuestos el saldo neto resultante habrá de ser clasificado necesariamente como un crédito concursal e incluirse en la lista de acreedores.

2º. Vencimiento anticipado de las operaciones financieras realizadas en el marco del acuerdo de compensación con ocasión o con motivo de la declaración de concurso: en este caso la nota que lo caracteriza es que la resolución se produzca con ocasión de la declaración de concurso, aun cuando la decisión de la entidad de crédito sea posterior o se comunique después de la declaración del concurso, y no por un incumplimiento ni anterior ni posterior a la declaración. Por este motivo, parece que lo procedente sea clasificarlo como crédito concursal si el saldo neto resulta ser negativo para el concursado, no contra la masa. La aplicabilidad de esta causa de vencimiento anticipado es posible en virtud del carácter de legislación especial del RDL 5/2005, como lo autoriza el art. 63 LC.

3º. Vencimiento anticipado de las operaciones financieras realizado en el marco del acuerdo de compensación por incumplimiento posterior a la declaración del concurso: al tratarse de un contrato de prestaciones recíprocas, requiere que las

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S h z P , M.L.: “L mu f y m financiero en el concurso de acreedores (SJM 4 Barcelona 28-9-2009), Anuario de Derecho Concursal, Madrid, n.2, 2010, pg 406

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www.diariojuridico.com/opinion/instrumentos-financieros-confirmados-en-el-marco-de-un-acuerdo- de-compensacion-contractual-y-procedimiento-concursal.html

prestaciones que en su caso corresponda al concursado se satisfagan con cargo a la masa (art. 84.2.6º LC), y si se produce un incumplimiento posterior al concurso, la entidad de crédito podrá instar la resolución del contrato y la aplicación de las cláusulas de compensación previstas en el acuerdo marco, siendo el saldo neto resultante, y la indemnización de los daños y perjuicios derivados que pudieran imponerse, con cargo a la masa.

4º. Vencimiento anticipado de las operaciones financieras realizadas en el marco del acuerdo de compensación en interés del concurso: no cabe duda de que ni conceptual ni legalmente las normas de determinación del saldo neto no constituyen garantía de que el mismo sea un crédito contra la masa en el caso de la declaración del concurso.

Aclarado este extremo, la resolución en estos casos supondrá el vencimiento anticipado de todas las operaciones financieras y su compensación, debiendo corresponder a la administración concursal el deber de estudiar con detalle las mismas para instar su resolución cuando no hayan existido incumplimientos anteriores, ya que es muy posible que en estos casos se considere que el saldo neto, en caso de ser negativo para la con-cursada, se estime como crédito contra la masa.

En síntesis, el RDL 5/2005 viene a establecer un régimen especial aplicable en caso de insolvencia de una de las partes, en virtud del cual, si se cumplen una serie de requisitos establecidos en el mismo, la parte no insolvente podrá declarar el vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras que estén amparadas por dicho acuerdo de compensación contractual y la apertura del procedimiento concursal no limitara, restringirá o afectara en forma alguna dicha declaración (art. 16.1 del RDL 5/2005).296

La Disposición Final Octava (DF8) de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, es una mera norma aclaratoria o interpretativa, su objetivo no es ni modificarla Ley Concursal, ni ampliar el régimen especial del RDL 5/2005, sino garantizar la adecuada coordinación entre ambas disposiciones legales a través de una remisión legal expresa que sancione la aplicabilidad de los arts. 61.2 y 62.4 al supuesto de los acuerdos que sigan en vigor una vez que alguna de las partes contratantes hubiera sido declarada en concurso. Es decir, la única finalidad de la DF8 es aclarar que, en caso de no hacer uso

296 _{F D m q, P.: “C -Out Netting de Contratos Marco de derivados bajo el Real Decreto-Ley}

5/2005. Los efectos de la modificación al artículo 16.2 introducida por la disposición final 8ª de la Ley 16/2009, de 13 N v mb , v ”, R v D h M V , Madrid, n.6, 2010, pg 255

de la clausula de vencimiento anticipado por la declaración de concurso de la contraparte, los acuerdos de compensación contractual contemplados en el RDL 5/2205 se someten al régimen general aplicable a cualquier otro contrato con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento.297

Dos son las consecuencias de esto: 1) Si la parte no incursa en la situación de insolvencia no hace uso de la clausula de vencimiento anticipado y decide mantener la vigencia del acuerdo, al tratarse de un contrato con obligaciones reciprocas, la declaración de concurso por sí sola no afectara a su vigencia y las prestaciones a que este obligado el concursado se satisfarán con cargo a la masa. 2) El incumplimiento posterior a la declaración de concurso es cause de resolución del acuerdo de compensación: si pese a haber optado la parte no insolvente por el mantenimiento del acuerdo, se produce un nuevo supuesto de incumplimiento, se aplicara el régimen previsto por el art 62.4 de la Ley Concursal, que permite terminar el acuerdo de compensación contractual.