Los casos de rescisión

Hay que considerar dos casos de rescisión según provengan del fallo de una de las partes en sus obligaciones contractuales o de un evento externo a las partes; es la ó “ f ” y “ u u v ”.187

La redacción de los casos de rescisión debe ser realizada con mucho cuidado por el hecho de la naturaleza muy particular de los contratos de Swap. Si se busca una comparación con los contratos de préstamo, nos damos cuenta de que las disposiciones de estos últimos son inaplicables a los Swaps. Una vez que el contrato de préstamo está

186 _{Gooch, A., Klein, L.: ob.cit., pg 23} 187

Condiciones generales del AFB, artículo 8, pg 11; que reconsideran la distinción operada por los j “ v f D f u ” y “T m v ”.

firmado, todas las obligaciones y el control pesan sobre quien ha cogido el préstamo. Desde el punto de vista de quien cede el préstamo, se necesita prever las cláusulas más rigurosas posibles para poder reclamar el propio préstamo a los primeros síntomas de dificultad financiera de quien toma el préstamo. El Swap es diferente. Según la evolución de los tipos de cambio y de los tipos de interés, una de las partes podrá tener la voluntad de dejar el Swap para aprovecharse de su ganancia o para limitar sus pérdidas, mientras su contraparte tendrá el deseo de conservar su posición, por razones inversas. Además, los casos de defectos son recíprocos, de manera que las dos partes tendrán beneficios o se llevarán las consecuencias de la rescisión. Así que ninguna de las partes desea verse totalmente atada por el contrato y ninguna desea incluir unas cláusulas de rescisión demasiado vinculantes.

Es por eso que algunos vencimientos son a menudo previstos antes del reconocimiento de un caso de defecto, que se efectúan unos "test" para controlar la autenticidad de las declaraciones, y que son previstos unos modelos de recuperación para las notificaciones incorrectas u olvidadas.188

L f m f u : “ j u ó u de las partes de sus obligaciones de pago, la inexactitud de una de las declaraciones, la constatación del cese de los pagos y la apertura de un procedimiento judiciario, la inejecución de cualquier obligación contractual alternativa a la de pagar.189Pero estos casos de defecto son a menudo insatisfactorios en cuanto llegan demasiado tarde y la parte en regla no puede siempre salir del Swap cuando el procedimiento judiciario ha comenzado. Es por eso que los casos de defecto se enriquecen de cláusulas más sensibles a la evolución de la situación económica y financiera de la contrapartida. Así, unas cláusulas estipulan que el defecto de una parte o de una de sus filiales en otro Swap celebrado con la misma contraparte puede ser considerada como en caso de defecto de la contrapartida.190Esta cláusula se extiende a veces al error en un Swap cualquiera, también con un operador diferente.

L u u m “ - f u ” m m bj v : m una parte tener la razón de pedir la rescisión del Swap en el momento en que la contraparte presenta evidentes dificultades financieras, formalizadas en un determinado

188 _{Gooch, A., Klein, L.: ob.cit., pg 26} 189

Condiciones generales del AFB, artículo 8, pg 11, v x ; ó “ISDA” 1986, pgs 25, 26.

número de criterios financieros;191estos criterios están generalmente expresados en un porcentaje del capital para ser fácilmente aplicables a las dos partes.

La consecuencia de la aparición de un caso de defecto significa la rescisión del Swap. Puede tener dos formas: automática, o vinculada a la voluntad de la parte que no tiene defectos.192La rescisión automática ya no se utiliza y se basaba en la idea de que evitaba deber iniciar el procedimiento de rescisión que habría podido ser molestado por la apertura de un procedimiento judiciario. Pero no siempre el automatismo era eficaz. Además puede llevar a unas situaciones en las cuales la voluntad de la parte no defectuosa no quiera aplicar la recisión automática. Puede ser que, de hecho, el defecto desaparezca antes del envío de la notificación, algo que permite al contrato seguir su curso.

De todas formas, el caso de defecto normalmente lleva a la rescisión del contrato de Swap con la simple notificación de la parte no defectuosa.

“Nu v u ” ñ f , y u existen dos de relevo: la ilegalidad y la imposición de la operación. La ilegalidad supone la adopción de nuevas reglas que hacen ilícita la transacción, mediante uno de los países cuya moneda esta sweapada o en el cual una de las partes reside; se puede tratar de una nueva reglamentación de los cambios, de una reglamentación bancaria muy estricta, de un mayor control de determinadas empresas (públicas o casi públicas). Un evento así es un caso de fuerza mayor evidente que rinde imposible el seguirse de los pagos y debe llevar a la rescisión del contrato.193

La imposición de la operación se refiere a la aplicación de la retención de la fuente de la cual hemos hablado anteriormente, 194que puede estorbar al equilibrio del contrato y suprimir todo su interés económico y financiero.

En caso de nuevas circunstancias una de las partes tiene el riesgo de ser lesionada, dispone entonces de un derecho de rescisión del contrato, que funciona de modo idéntico al anterior, en caso de defecto.

191 _{Gooch, A., Klein, L.: ob.cit., pg 27: "Any event or occurrence takes place that has the effect (or that,}

with the giving of notice or the lapse of time or both, would have the effect) of causing or permitting Indebtedness of that party in an aggregate amount exceeding 2% of that party's stockholders' equity to become due before the schedule maturity date of that Indebtedness, of that party fails to pay when due Indebtedness in an aggregate amount exceeding 2% of that party's stockholders' equity".

192 _{Gooch, A., Klein, L.: ob.cit., pg 28}

Henderson, S.K., Price, A.M.: ob.cit., pg 100

193

Condiciones generales del AFB, pg 11, Có “ISDA” 1986, secciones 11.8, pg 26

Todavía lo distinguen dos particularidades: se prevé un plazo de negociación durante el cual las partes intentan buscar una solución conveniente y equilibrada para frenar la nueva circunstancia; el derecho de rescisión no puede ser ejercitado sólo al término de este período. Además la ausencia de defecto provoca que las partes puedan estar obligadas a reparar los daños de su contrapartida.195

No analizaremos aquí las cláusulas necesarias por el cálculo de la indemnización de rescisión. Por su dificultad, serán tratadas aparte y las técnicas utilizadas servirán como guía para medir la extensión de los daños196.