M. S ÍNTESIS
IV. DIVERSAS HIPÓTESIS DE UNIDAD DE CONDUCTA
Por lo general, la doctrina considera como hipótesis de unidad de conducta, las siguientes240:
A. Los supuestos en los que el tipo penal describe diversas acciones o actos que, dada su relación de medio a fin, deben ser realizados de forma secuencial para apreciar el injusto jurídico legal realizado por el autor. En estos eventos, cada acto —como circunstancia o hecho agravante— sólo desarrolla una parte del tipo total, aunque cada acción en otras circunstancias típicas diferentes pueda constituir un tipo penal independiente. Son ejemplos de unidad típica de acción: el hurto con violación de domicilio (agravante o calificante), la falsedad de documento privado seguida de su uso o el hurto con violencia moral o física (circunstancias), entre otros. Son los denominados delitos de varios actos — mehraktigen Delikten— (delitos compuestos o complejos en sentido estricto) y los delitos complejos, en cualquier caso y a pesar de la caótica conceptualización, distintos de los primeros241 [PCIt, Art. 84242].
Lo dicho también se aplica a los tipos compuestos de carácter mixto o de tipicidad reforzada, en los cuales el legislador exige, para calificar el comportamiento como típico, la realización alternativa de diferentes acciones rectoras previstas como formas de ataque contra el mismo bien
240 Sobre el tema, vid. C
HOCLÁN MONTALVO, El delito…, ob. cit., pp. 120 y ss.; VON
BELING, Grundzüge…, ob. cit., p. 66; JESCHECK y WEIGEND,Lehrbuch…, ob. cit., pp. 711 y ss. (Tratado, pp. 766 y ss.); KIENAPFEL, Strafrecht, ob. cit., p. 587.
241 Sobre el tema, vid. F
RANCESCO ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, 12. ed. aggiornata e integrata a cura di Luigi Conti, Milano, A. Giuffrè, 1991, p. 473: ―[e]l delito compuesto de hecho es un delito, simple o circunstanciado, que resulta constituido por el material de otros delitos‖ (t/l); también trata el delito complejo, pero como un evento propio del principio de especialidad, id., ob. cit., p. 476; ALBERTO CRESPI, FEDERICO STELLA,GIUSEPPE ZUCCALÀ et. al., Comentario breve al Codice Penale, 4ª ed., Padova, Cedam, 2003, pp. 431-436; REYES ALVARADO, El concurso…ob. cit., p. 252. El
delito complejo excluye el concurso de delitos: CSJ PENAL, sent. del 13.08.1983, L. ALDANA, GJ, 2412; CSJ PENAL, sent. abril de 1961, GJ, XCV, p. 621 y CSJ PENAL, sent. del 03.08.0971, GJ, CXXXIX, núm. 2346 a 2351, p. 355.
242 El Art. 84 del CPit, dice: ―Las disposiciones de los artìculos precedentes no se
aplican cuando la ley considera como elementos constitutivos, o como circunstancias agravantes de un solo delito, hechos que constituirán, por sì mismos, delito‖ (t/l). Norma aplicable, como excepción, a las disposiciones sobre el concurso de delitos.
jurídico tutelado243. Así sucede en nuestro medio con los delitos de receptación [CP, Art. 447; CPE, Art. 368]; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [CP, Art. 376; CPE, Art. 368]; lavado de activos o capitales [CP, Art. 323; CPE, Art. 301]; contrabando [CP, Art. 319]; violación a los derechos morales o patrimoniales de autor [CP, Arts. 270 y 271; CPE, Art. 270], etcétera.
B. Asimismo, deben considerarse como supuestos de unidad típica de acción, las hipótesis en las cuales el sujeto realiza, mediante varias acciones reiteradas o con la lesión de varios sujetos, aquellos tipos penales en los cuales la redacción comportamental contiene conceptos o descripciones globales —Delikte mit Sammelbegriffen oder pauschalierenden Handlungsbeschreibungen—, como p. ej.: ―personas‖, ―tráfico‖, ―cultivo‖, ―importación‖, ―exportación‖ o ―actos propios de una profesión‖ [CPE, Arts. 188.2 y 403]244, algunos delitos contra el derecho internacional humanitario que emplean conceptos como ―ataques‖, ―actos de violencia‖, ―con ocasión y en desarrollo de conflicto armado‖, etcétera [CP, Arts. 135 y ss.; CPE, Arts. 608 y ss.], el delito de genocidio [CP, Art. 101; CPE, Art. 607] en el que la repetición de lesiones o atentados contra las personas pertenecientes al grupo no constituye un concurso de delitos de homicidio, sino una sola conducta típica omnicomprensiva de los delitos medios, y en el delito de estafa [CP, Art. 246; CPE, Arts. 248 y ss.]245.
243 Vid. R
EYES ALVARADO, El concurso…, ob. cit., pp. 246 y ss.
244 Vid. Z
UGALDÍA ESPINAR et. al., Derecho…, ob. cit., p. 853, aunque se trata en realidad de excepciones a la normativa concursal, por la redacción típica.
245 Vid. CSJ P
ENAL, sent. del 11.12.2003, e19192, M.SOLARTE; CSJ PENAL, sent. del 18.12.2000, C. GÁLVEZ, GJ, acta 211: ―[…] [l]a Corte entra a reiterar una posición jurisprudencial en el sentido que afirma que la conducta del sujeto activo del delito de estafa puede estar o contener múltiples conductas defraudadoras, sin que esto signifique que no guarden una unidad ya que están encaminadas a obtener el mismo resultado. De esta forma, hay eventos en los cuales el agente realiza un comportamiento integrado por múltiples conductas defraudatorias, es decir, que el empleo de artificios y engaños se prolonga en el tiempo, recayendo sobre la misma persona natural o jurídica, resultando entrelazados por una finalidad y propósito comunes, de modo tal que la acción descrita debe ser considerada como única, así como único es el dolo que la enmarca en todo su desarrollo, sin que se pueda entender agotado en cada una de sus distintas manifestaciones, configurándose así un solo hecho censurable, que por lo mismo rechaza el fraccionamiento punible‖.
Sobre el particular, la STS 357 del 19.03.2004 (RJ. 2004-1848), declara: ―[e]n la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Si hay varias acciones de la misma clase todas quedan abarcadas en esa definición legal […] En este delito que estamos examinando (artículo 275) se habla de quien «utilice en el tráfico económico una denominación de origen [...]». Esta expresión «utilice en el trafico económico» tiene ese concepto global que acabamos de decir, de modo que una utilización repetida de esa denominación de origen no constituye un delito continuado‖.
También, la STS 748 del 23.04.2002 (RJ. 2002-7016) indica, al considerar un delito de tráfico de drogas —venta de pastillas de éxtasis— ejecutado en el exterior de una discoteca durante unos minutos y frente a varios sujetos, lo siguiente: ―según el criterio plasmado en la STS de 30 de septiembre de 1999 (RJ 1999\7593) no cabe apreciar la agravación punitiva del Art. 74 del Código Penal cuando la norma penal a aplicar es el Art. 368 del Código Penal. Dada la naturaleza de peligro abstracto de la conducta sancionada y la singular estructura típica del Art. 368 («actos —en plural— de cultivo, elaboración o tráfico», comportamientos que «de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten» el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o bien posesión de dichas sustancias con aquellos fines), ha de entenderse que la pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto no configura una pluralidad de delitos, sino que se integra en una conducta única, favorecedora, en mayor o menor medida, del consumo ilegal, adquiriendo relevancia solamente como factor de individualización punitiva‖ [En el mismo sentido SSTS de 03.03.2009 (RJ. 947-2009) para el tráfico de drogas con sustancias diferentes, 761 del 13.11.2008 (RJ. 2008- 6752) respecto a la prostitución, 413 del 30.06.2008 (RJ. 2008-3764), 66 del 20.01.2004 (RJ. 2004-2163), 1082 del 11.06.2002 (RJ. 2002-6850), 601 del 04.04.2001 (RJ. 2001-2963, 674 del 18.03.1999 (RJ. 1999-2406), 1038 del
24.05.2000 (RJ. 2000-5771), 1660 del 26.10.2000 (RJ. 2000-8699) y 1018 del 30.07.1999 (RJ. 1999-7593)].
C. De igual manera, son eventos de unidad típica de acción aquellos tipos cuya realización requiere el uso de medios simbólicos, como, por ejemplo: la injuria por medio de la publicación de un libro [CP, Arts. 220 y 223; CPE, Arts. 209 y 211], o como sucede en la instigación pública a delinquir mediante la lectura de un discurso [CP, Art. 348].
D. También, pueden mencionarse las hipótesis denominadas como ―realización iterativa del tipo penal‖ o de ―permanencia necesaria‖ — wierderholte gleichartige Verwirklichung des gleichen Tatbestandes— o ―realización sucesiva del tipo penal‖ —fortlaufender (sukzessive) Tatbestandverwirklichung—, como la existente entre diferentes actos que, desarrollados como una sola ejecución sin solución de continuidad los primeros y con conexidad espacial y temporal estrecha los segundos, se presentan en el curso de una progresión delictiva unitaria desde actos previos ya punibles hasta la consumación246.
Desde el punto de vista típico se trataría, en realidad, de verdaderos casos de aparente concurso por subsidiariedad tácita, en los cuales se impide que los actos intermedios alcancen un significado valorativo autónomo para ser absorbidos por el injusto total perseguido (injusto unitario por intensificación cuantitativa), considerada la finalidad del agente en el caso concreto247. Así, la STS 1448 del 11.10.1999 (RJ. 1999-7029) afirma: ―[l]a
246 Vid. S
OWADA, ―Probleme…, ob. cit., p. 248; MORO, Unità e pluralità…, ob. cit., p. 107, precisa que en la progresión criminosa ―[…] se verifica sólo un fenómeno de continencia de una forma criminosa en la otra, con la consecuencia de poner fuera de consideración la menor‖ (t/l); MIR PUIG, Derecho…, ob. cit., p. 639; ROMERO SOTO,
Derecho…, vol. II, ob. cit., p. 381, distingue entre el delito progresivo y la progresión criminosa; ZAFFARONI,ALAGIA y SLOKAR, Derecho…, ob. cit., p. 859. Trata de distinguir la iteración de la sucesividad, y la sucesividad del delito continuado: PERCY GARCÍA
CAVERO, Derecho penal Económico, Parte General, 2ª ed., T. I, Lima, Grijley, 2007, pp. 860-861 y 866-867.
247 Sobre el particular, cfr. E
SCUCHURI AISA, Teoría…, ob. cit., p. 389, afirma que en realidad la doctrina mayoritaria exige una simple intensificación, incremento o aumento cuantitativo del injusto, fundados por una finalidad motivacional unitaria. Todo ello, siempre y
unidad de hecho es perfectamente compatible con su fragmentación en variedad de actos que en cuanto repetición o progresión puede incrementar cuantitativamente la gravedad objetiva del hecho pero no por ello desborda la unidad tìpica existente‖248
.
Un ejemplo discutido de unidad típica de acción es el caso del sujeto que, con la intención de causar la muerte de su enemigo, lo espera al salir de su casa y le dispara de manera fallida razón por la cual decide intentarlo unos kilómetros más adelante donde, también, vuelve a errar el disparo; al final, decide esperarlo a la entrada de la oficina donde logra causarle la muerte; así mismo, los eventos de maltrato intrafamiliar que comprenden varios actos —un mero plus de peligro frente a la muerte o el maltrato, o, como lo expresa la doctrina, una intensificación del peligro en el contexto del suceso
cuando no se trate de bienes jurídicos personalísimos. La misma autora se expresa contraria a calificar estos supuestos como hipótesis de unidad típica de acción, ibídem, p. 396.
248 Vid. SSTS de 16.04.2009 (RJ. 1979-2009); de 15.10.2009 (RJ 2009-6528). También
la STS 820 del 23.06.2005 (RJ. 4147-2005): ―[e]fectivamente, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad material de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal más grave a la más leve. (S. 19-6-99). En definitiva, es la unidad típica y no la continuidad delictiva, la determinante de la calificación de los hechos. Criterio éste que recuerda la STS 1560/2002 de 24.8, en el sentido de considerar un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones que no dependan del número de golpes que se repiten incluso contra diversas partes del cuerpo o un hurto o robo con sustracción de objetos distintos. En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos según la gravedad objetiva del hecho dentro de las facultades que el Legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero no puede hablarse de la existencia de varios delitos. Finalmente la STS 504/2004 de 23.4, precisa que los supuestos de penetraciones que son consideradas como un solo delito sobre una traslación del concepto normativo de acción y no del concepto de unidad natural de acción, (pues en ese caso, habría dos acciones naturales, y no una jurídicamente reprochable), apreciándose no delito continuado, sino unidad material de acción‖. También la STS 623 del 01.06.2006 (RJ. 2006-4424), en la que se evoca una acción única, una iteración de acceso que se desarrolla en forma progresiva según el concepto de unidad natural de la acción.
unitario vital: einheitliche Lebensvorgang—249. En estos casos sólo se podrá verificar la existencia de una sola acción y un delito de homicidio o de maltrato.
Parte de la doctrina sobre el delito continuado considera que la diferencia entre estas modalidades de unidad de conducta, radica en que el delito continuado se estructura por una pluralidad de acciones diversas desde el punto de vista ontológico, cada una de las cuales implica un delito independiente. Como se verá, en realidad la diferencia no es tan radical cuando se entiende que el delito continuado es una unidad sustantiva que, de igual forma, implica un injusto unitario con ejecución fraccionada y lesión progresiva (unidad de acción amplia y unidad de injusto) [STS del 11.04.1989 (RJ. 1989-3093)250]; es decir, una indeterminada pluralidad unificada de manifestaciones volitivas unificadas dirigidas hacía el mismo resultado injusto. Desde esta perspectiva, la diferencia entre el delito continuado y estas especiales modalidades de tipicidad única radicaría: (i) en la clase o grado de unidad de conducta: el delito continuado estaría precedido por una unidad de conducta en sentido amplio, es decir, un proceso ejecutivo unitario, mientras que los delitos progresivos en sentido estricto tendrían, como base ontológica, una unidad de acción en sentido estricto o, lo que es lo mismo, una unidad de conducta ejecutiva; (ii) la extensión o estrechez temporal de las acciones, es decir, la discontinuidad temporal razonable que caracteriza a la continuación delictiva; y, (iii) el tratamiento punitivo que recibirían dichas unidades de acción en su grado.
249 Vid. R
EYES ALVARADO,El concurso…, ob. cit., p. 49.
250 Dicha sentencia afirma: ―[…] figura de la progresión delictiva si bien abarca una
pluralidad de actos, éstos se encierran en una sola acción delictiva, pese a que en sí mismos considerados supongan ya un delito de inferior rango, pero que al estar englobados en una sola y ascendente dirección de ataque quedan absorbidos en aquel resultado delictivo final (lesiones respecto del homicidio, abusos deshonestos respecto de la violación, etc.). La situación es completamente distinta si en lugar de una sola acción se dan una pluralidad de acciones, las que, con cierta semejanza a lo antes expuesto, aún pueden ser consideradas como un delito continuado, si concurren los requisitos unificadores de tal figura. Finalmente, si falta alguna de tales conexiones, bien sea la de unidad del bien jurídico atacado, bien la del precepto penal violado, habrá que dar paso al concurso de delitos, ya real, ya ideal. […]‖.
E. Hay unidad de conducta en sentido amplio —la misma acción ontológico-normativa— en los tipos de conducta permanente — Dauerdelikten—251, en los cuales la realización de diversas acciones naturales homogéneas necesarias o eventuales con posterioridad a la conducta inicial, tienen como finalidad mantener o prolongar de forma ininterrumpida la condición ilícita (estado) consumada hasta su terminación, tal y como fue planeada por el autor para lograr algún propósito ulterior. En estos casos, todos los actos parciales —incluso sin repetir de forma integral los elementos de la conducta inicial— se corresponden desde las perspectivas normativa y social con la identidad situacional que prevé el tipo infringido y sus efectos, lo que implica considerar un único proceso ejecutivo o comportamental voluntario252. Asimismo, en estas hipótesis se puede verificar una infracción delictiva única, pues la unidad de conducta —ontológico-normativa— se traduce en una intensificación cualitativa sin intermisión de la lesión o el peligro para el bien jurídico tutelado en relación con el mismo titular (si son varios autores se trataría de un concurso ideal). Con ello subsiste una lesión unitaria frente a bienes jurìdicos ―eminentemente personales‖ que, por su forma de afectación, no precisan considerar dos ataques distintos contra el bien jurídico, desde una perspectiva político-criminal. Lo dicho, anula la virtual aplicación de varias figuras típicas homogéneas diferentes, por lo cual no es inexacto afirmar que se trata de una unidad típica de acción.
251 Sobre el tema, P
AZ LLORIA GARCÍA,Aproximación al estudio del delito permanente,
Estudios de Derecho Penal, Carlos Romeo Casabona (Dir.), Granada, Comares, 2006.
252 Vid. G
EPPERT, ―Grundzüge…, ob. cit., pp. 363y ss.,considera estos supuestos como unidad jurídica de acción; JESCHECK y WEIGEND,Lehrbuch…, ob. cit., p. 712 (Tratado, pp. 766-767);KINDHÄUSER,NEUMANN y PAEFFGEN, NK, ob. cit., (I. PUPPE: Vor §§ 52), p. 1834; KÜHL, Strafrecht, ob. cit., p. 706; REINHART MAURACH, KARL HEINZ GÖSSEL y HEINZ ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Erscheinungs formen des Verbrechens und Rechtsfolgen der tat, Ein Lehrbuch, Teilband 2, 7 Auf., Heidelberg, Karlsruhe, Müller, 1989, p. 418 (Derecho, t. 2, p. 534), califican el delito permanente como unidad compendiadora de tipos penales; ROXIN,Strafrecht, II, ob. cit., pp. 825-826;SAMSOM y GÜNTHER, SK-StGB, ob. cit., Vor §52 pp. 18-19; SCHÖNKE,SCHRÖDER y CRAMER, SK, ob.
cit., pp. 814-815;WARDA, ―Grundfragen…, ob. cit., p. 87; CRESPI,STELLA,ZUCCALÀ et. al., Comentario…, ob. cit., p. 81; EMILIANO BORJA JIMÉNEZ, ―La terminación del delito‖, en ADPCP, vol. XLVIII,fasc. I (ene.-abr.), Madrid, Centro de publicaciones del Ministerio de Justicia e Interior, 1995, p. 155.
En este sentido se pronuncia la CSJPENAL, sent. del 12.05.2004, e17151,
A.GÓMEZ y E.LOMBANA, cuando afirma: ―[u]na caracterìstica esencial de
un tal comportamiento apunta a que estructura un delito unitario, esto es, elimina toda posibilidad de cualquier forma de concurso, dado que —para hacer referencia a uno solo de los elementos del tipo penal— únicamente se lleva a cabo la ejecución de una exclusiva conducta típica, sin importar el tiempo de duración, o el lugar o lugares donde se ejecute, o el que en pleno desarrollo se sumen más partícipes, tal como sucede con el secuestro, en la medida en que este se consuma en el momento de la retención ilícita de la víctima, sin importar que la aprehensión física haya tenido ocurrencia en un determinado sitio y luego sea trasladada a otras regiones, donde finalmente se le libere o muera, así como tampoco interesa que luego de retenida concurran a su comisión nuevos actores, circunstancias estas que explican el porqué durante la retención es posible predicar igualmente la comisión del ilícito, lo que a su vez descarta que se pueda reducir o sintetizar la prédica de la ilicitud a la simple proyección de efectos‖.
Ejemplos de tales delitos serían: el secuestro [CP, Arts. 168 y ss.; CPE, Arts. 163 a 168]253, algunas hipótesis de detención arbitraria [CP, Arts. 174 y ss], la conservación de droga que produzca dependencia con la finalidad de abastecimiento [CP, Art. 376]254, el delito de Testaferrato [CP, Art. 326 mod. y adicionado por las L. 733/2002, 785/2002 y 793/2002]255, entre otros; en los cuales el agente prolonga en el tiempo los actos necesarios para mantener de forma ininterrumpida la situación antijurídica creada. De igual forma, la doctrina alemana considera como delito de larga duración, en unidad de acción, la conducción prolongada de un automotor en estado de ebriedad durante un viaje256.
253 Vid. R
EYES ALVARADO,El concurso…, ob. cit., p. 246.
254 Así, CSJ P
ENAL, sent. del 20.04.1999, e15381, J. GÓMEZ; CSJ PENAL, sent. del 16.03.1993, J.VALENCIA, en GJ, núm. 2464, t. CCXXIV, p. 268.
255 Vid. CSJ P
ENAL, sent. del 08.09.2004, e20249, M.SOLARTE; CSJ PENAL,sent. del 21.02.2002, e16867; CSJ PENAL, sent. del 18.01.2001, e17091, y CSJ PENAL, sent. del 12.12.2001, e14658; CSJ PENAL, auto del 09.11.1990, N.PINILLA.
256 Vid. respecto a los delitos de mera conducta y peligro en el tráfico, J