parte de un concepto científico de acción (VON LISZT-BELING) 25, en virtud
del cual, se afirma que la acción es la conducta como manifestación de voluntad que trasciende el derecho, en la medida en que sus consecuencias pueden ser imputadas al agente porque producen un resultado o un cambio en el mundo exterior que se relaciona objetiva subjetivamente con dicha manifestación de voluntad26; sostiene a su turno, en el ámbito de la unidad y pluralidad de acciones, que existirán tantas acciones o conductas naturales independientes y autónomas, como cuantos actos fisiológicos individuales y voluntarios haya realizado el sujeto en el mundo exterior, siempre y cuando estos puedan ser verificados de manera científica o experimental. En términos de VON LISZT: ―[d]e un lado, de parte del hombre, un solo acto; de
otro, según la ley, una sola infracción. En la línea de la actividad, el acto puro; en el plano de la ley, la pura infracción; sin sobrecarga ni complejidades, en la acción; sin rozamientos ni multiplicidades legales‖27
. De este modo, un agresor sexual realizará tantas acciones únicas de cara al supuesto de violación (acceso carnal violento), como cuantos actos únicos constitutivos de penetraciones violentas efectúe sobre el sujeto pasivo del tipo; o el asaltante que propina diez sablazos y causa la muerte a su víctima, realizará a su turno nueve conductas tentadas de homicidio (y lesiones consumadas) y al final una conducta de homicidio consumado28.
Desde luego, una concepción de dicha naturaleza implicaría: en primer lugar, reducir el problema jurídico de la pluralidad de tipicidades — concurso de conductas punibles— a una construcción teórica trivial y caprichosa que limita al operador jurídico a constatar de manera descriptiva, causal y mecánica lo que sucedió en el mundo exterior, sin hacer las referencias valorativas pertinentes —una simple cuenta
25 Vid. R
EINHART MAURACH,KARL HEINZ GÖSSEL yHEINZ ZIPF, Derecho Penal, Parte General, t. 1, de Jorge Bofill Genzsch (trad.) 7ª ed. alemana, Buenos Aires, Astrea, 1994, p. 253; KINDHÄUSER,NEUMANN yPAEFFGEN, NK, ob. cit., (I. PUPPE: Vor §§ 13ff), p. 440.
26 Cfr. F
RANZ VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, trad. de la 20ª ed. alemana por Luis Jiménez de Asúa y adicionado con el Derecho Penal español por Quintiliano Saldaña, t. III, Madrid, Reus, 1916, pp. 297 y ss.
27 V
ON LISZT, Tratado…, ob. cit., p. 166.
28 En relación con el concepto causal del delito, vid.L
UZÓN PEÑA, Curso…, ob. cit., p. 247; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho…, ob. cit., pp. 516-517.
cronológica de movimientos fisiológicos29 y adecuaciones de conductas, tipos penales y sanciones como manifestaciones del número de tipos vinculados a los distintos movimientos musculares. Y, en segundo lugar, restringir el concepto de acción única natural, configurar la unidad de acción mediante varios movimientos musculares sucesivos continuos y ampliar, de forma excesiva, el concepto de pluralidad de conductas para abarcar en éste los supuestos de actos materiales sucesivos discontinuos con estrecha separación temporal, como si se tratase de varios procesos ejecutivos independientes, sin que éstos puedan estructurar un sólo proceso ejecutivo material en sentido amplio30.
En cualquier caso, la doctrina señala la inutilidad de la postura ontológica pura, no solo para definir de forma satisfactoria el concepto de ―una acción‖ —einheit Handlung— en los términos de la ley31
, sino también para determinar desde la perspectiva jurídica la diferencia entre una acción única y una pluralidad de acciones realizadas en la vida cotidiana, porque las acciones por lo general requieren actividades complejas —verdaderos procesos causales de movimientos corporales complejos que pueden
29
En este sentido, BETTIOL, Derecho…, ob. cit., p. 538: ―[s]i acción equivaliese a
movimiento muscular voluntario, la ejecución de un delito compuesto se resolvería en admitir una pluralidad de acciones que sólo podría reducirse a unidad sobre la base de un criterio cronológico‖; GIUSEPPE BETTIOL y LUCIANO PETTOELLO MANTOVANI, Diritto
Penale, Parte Generale, 12ª ed., Padova, Cedam, 1986, p. 686; BERDUGO GÓMEZ DE LA
TORRE ET. AL., Lecciones…, ob. cit., p. 301: ―[…] no es razonable valorar las cosas de ese modo porque no nos interesa solamente cuántos movimientos hizo el dedo del autor sino también cual era su intención, su voluntad antijurídica; teniéndola en cuenta resulta que las múltiples acciones «naturales» se unifican en el plano jurídico-penal dando vida a un solo hecho […]‖.
30
JESCHECK y WEIGEND, Lehrbuch…, ob. cit., p. 235: ―[e]l examen crìtico del concepto causal de acción muestra que la consideración de todas las modalidades del comportamiento voluntario como simples procesos causales, no comprende la esencia de la intención que guía las acciones y que es lo que distingue el contingente principal del delito‖.
31 Vid. A
UGUSTO J.IBÁÑEZ GUZMÁN, ―Fraudes Colectivos y teorìa del concurso de hechos punibles‖, en Derecho Penal y Criminología, vol. XI, núm. 39 (Sept.-Dic.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 127; ESTEBAN RIGHI, Derecho Penal, Parte general, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2008, p. 440; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual…, ob. cit., p. 494; id., Derecho…, ob. cit., p. 984, afirma que en la teorìa ontológica ―[…] se llegaba
al curioso resultado de que quien daba muerte a otro de cuarenta cuchilladas, realizaba igual número de «acciones»‖.
dividirse ad infinitum— y cierta extensión cronológica y espacial —función definitoria de la acción—32.
Para parafrasear la STS 175 del 15.02.1997 (RJ. 1997-837): ―[a]l respecto es necesario aclarar que el número de violaciones no se debe identificar con el número de penetraciones, de la misma manera que la cantidad de delitos de lesiones no depende del número de puñetazos‖; o, también, la STS 1378 del 30.06.1994 (RJ. 1994-6407), cuando afirma que, considerada la mecánica del acto sexual, ―[d]ifìcilmente se produce la violación con una sola penetración, cualquiera que sea la forma de manifestarse. Porque la realidad es que el acto sexual, incluso el violento o forzado, necesita de sucesivas penetraciones o movimientos [musculares] que buscan el «clímax culminante del acto», normalmente con la subsiguiente eyaculación‖. En efecto, nadie dudarìa que tomarse un café es ―una acción‖, aun cuando no sea única, pues una acción no equivale a acto único como bien lo acota CEREZO MIR, al señalar que ―[l]as acciones humanas en general, y entre ellas las delictivas, no son meros procesos naturalísticos. Las acciones humanas constituyen una unidad de sentido desde el punto de vista social‖33.
Así las cosas, por oposición al concepto de acción fisiológico-causal, aparece y se mantiene en la doctrina penal la noción de una misma acción como conducta única en sentido natural —Handlung im natürlichen
32 Vid. J
ESCHECK y WEIGEND, Lehrbuch…, ob. cit., p. 710 (Tratado, p. 764); JOSÉ
ANTONIO CHOCLÁN MONTALVO y ÁNGEL CALDERÓN CEREZO, Derecho Penal, Parte General, t. 1, 2ª ed., Madrid, Bosch, 2001, p. 114; MIR PUIG, Derecho…, ob. cit., p. 639, §3,
adiciona: ―[…] ni es posible buscar una clara solución de continuidad a los movimientos fisiológicos […]‖; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho…, 7ª ed., ob. cit., p. 460; REYES ALVARADO, El concurso…, ob. cit., p. 36 y 37; FERNANDO VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, Manual de Derecho Penal, Parte General, 2ª ed., Bogotá, Temis, p. 477; EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, ALEJANDRO ALAGIA y ALEJANDRO SLOKAR, Manual de
Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 3ª ed., Ediar-Temis, 2006, pp. 667 y 668,
sostienen:―[e]llo es consecuencia de que podamos considerar una conducta a un perìodo más o menos largo de la vida de un sujeto o a un momento, a unos pocos movimientos o a una gran multiplicidad de movimientos‖.
33 C
EREZO MIR, Derecho…, ob. cit., p. 1009;id., Curso…, vol. 3, ob. cit., p. 289. En este
punto ARTURO SANTORO, ―Norme penali congiunte e pluralità di reati e di circostanze‖, en
SP 1938, t. II, Milano, F. Vallardi, 1938, p. 343, advierte que ―[…] en otros términos, la
acción única puede presentarse fraccionada en varios momentos o elementos que constituyan, desde el punto de vista fìsico, otros tantos actos‖ (t/l). De hecho, su mayor carencia es la imposibilidad de explicar adecuadamente la unidad o pluralidad de conductas omisivas —función clasificatoria de la acción—.
Sinne34—, que implica una decisión y un movimiento corporal únicos — einziguen Körperbewegung—, que parte de la doctrina prefiere denominar como un sólo acto voluntario—Willensbetätigung—. Habría, pues, una acción única con un solo disparo, una sola puñalada o una sola penetración muscular, con independencia de la simplicidad o complejidad fisiológica del movimiento. Pero varias de ellas no serán siempre una pluralidad de conductas. Por ello, también se habla de ―unidad natural de acción‖35
o de una unidad de acción típica u ontológico-normativa compuesta, precisamente, por varias acciones naturalísticas complejas.
34
Cfr. JÜRGEN BAUMANN, ULRICH WEBER y WOLFGANG MITSCH, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 11 auf., Bielefeld, Gieseking, 2003, p. 808; ERNST VON
BELING, Grundzüge des Strafrechts, Verlag von Gustav Fischer in Jena, 1902, p. 64;
HERMANN BLEI, Strafrecht, ein Studienbuch, 17 auf., des von Edmund Mezger begründeten Werkes, München, C.H. Beck, 1977, p. 308 y ss; PAUL BOCKELMANN y KLAUS VOLK,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4 auf., München, C.H. Beck, 1987, p. 253; ALBIN ESER,
Strafrecht II, 3 auf., München, C.H. Beck, 1980, p. 224; DIETHELM KIENAPFEL, Strafrecht, Allgemeiner Teil, mit Einführungen in programierter form, 20 auf., W. de Gruyter, Berlin– New York, 1984, p. 586; Urs KINDHÄUSER,Strafrecht, Allgemainer Teil, 3 auf., Baden-
Baden, Nomos, 2005, p. 359; KINDHÄUSER,NEUMANN yPAEFFGEN, NK, ob. cit., (I. PUPPE: Vor §§ 13ff), pp. 441 y ss.; HANS KUDLICH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Prüfe dein
wissen. Rechtsfälle in Frage und Antwort, München, C.H. Beck, 2003, p. 270 y ss; KRISTIAN KÜHL,Strafrecht, Allgemeiner Teil, München, Verlag Vahlen, 5ª ed., 2005, p.
695; EDMUND MEZGER yHERMANN BLEI,Strafrecht I Allgemeiner Teil, 13 auf., München,
C.H. Beck, 1968, pp. 201-304; HARRO OTTO,Grundkurs Strafrecht, die einzelnen Delikte,
5 auf., Berlin-New York, WdeG, 1996, pp. 316 y 317; ROXIN,Strafrecht, II, ob. cit., p. 801, afirma que ―[l]a acción en sentido natural es una manifestación de la personalidad jurìdicamente relevante‖; (SAMSOM y GÜNTHER) HANS-JOACHIM RUDOLPHI y ECKHARD
HORN, SK-StGB, Mitbegründet von Erich Samson und Hans Ludwig Günther, 1 Allgemeiner Teil §§ 38-79b, 35 LFG, 7 auf., Berlin, Luchterhand, 2001, Vor § 52 pp. 7 y 9; ADOLF SCHÖNKE,HORST SCHRÖDER y PETER CRAMER, SK, 27 neu bearbeitete auf., con Theodor Lenckner, Peter Cramer, Albin Eser, Walter Stree, Günter Heine, Walter Perron y Detlev Sternberg-Lieben, München, C.H. Beck, 2006, (Stree / Sternberg-Lieben) Vorbem §§ 52 ff, pp. 802-803; GÜNTER WARDA, ―Grundfragen der strafrechlichen Konkurrenslehre‖, en JuS, 4 Jahrgang, Heft 3, 1964, p. 82; JOHANNES WESSELS y WERNER
BEULKE,Strafrecht, Allgemeiner Teil, 36 Auf., Heidelberg, CF Müller, 2006, p. 289;JOSÉ
ANTÓN ONECA,Derecho Penal, 2ª ed., Anotada y puesta al día por José Julián Hernández
Guijarro y Luís Beneytez Merino, Madrid, Akal, 1986, p.489;ARROYO DE LAS HERAS, Manual…, ob. cit., p. 790; CHOCLÁN MONTALVO, El delito…, ob. cit., pp. 114 y 445; SANZ
MORAN, El concurso de delitos: Aspectos…, ob. cit., p. 112.
35 Vid. STS del 02.07.1993 (RJ. 1993-5693), en la cual el TS afirma: ―[…] por un lado
no cabe duda de que tal hecho no constituye una acción independiente, toda vez que está relacionada con el delito de desórdenes públicos por su estrecha vinculación espacial y temporal con el mismo. Por lo tanto, se dan aquí los presupuestos de la llamada unidad
natural de acción [cfr. STS de 11-10-1990 (RJ 1990/7993)], según la cual los actos que se
dan en una estrecha relación temporal y espacial y que se llevan a cabo sobre la base de una voluntad que los abarca en conjunto, constituyen una única acción, dado que aparecen como un objeto único de valoración jurìdica‖.
Para culminar, se debe advertir que el TS aplica la figura de la acción única natural como consecuencia del principio de ―in dubio pro reo‖, en aquellos expedientes procesales en los cuales resulta imposible demostrar el verdadero número de acciones realizadas por el sujeto activo del tipo. Así, la STS 357 del 19.03.2004 (RJ. 2004-1848) determinó la existencia de una sola acción y un único delito de falsedad, al constatar la inexistencia de prueba en relación con el número de acciones en virtud de las cuales se crearon 26.604 contra etiquetas de vino y precintas falsas adheridas a las botellas para su comercialización, con independencia de que dicho trabajo de imitación por creación se prolongara durante horas o días. En igual sentido la STS 1175 del 30.11.2006 (RJ. 2006-7991).