UBICACIÓN DE LA TEORÍA DEL CONCURSO

Se ha discutido mucho sobre la ubicación sistemática de la pluralidad de tipicidades dentro del ámbito —más general— de la teoría del Derecho penal. Sobre el particular, se pueden encontrar tres concepciones teóricas con alcances diferentes, cada una con apoyo en alguna legislación positiva vigente11. Véanse estas posturas:

En primer lugar, se advierten aquellos autores y legislaciones para quienes el tema hace parte de la teoría del delito —el estudio de los prerrequisitos y manifestaciones del crimen—12. Desde luego, esta posición monista se encuentra en desuso, porque el Derecho penal moderno también centra sus debates político-criminales frente a la teoría de las consecuencias jurídicas del delito. Es decir, en este ámbito resulta fundamental ponderar la relación de proporcionalidad que debe existir entre las consecuencias dispuestas en el sistema general de punibilidad y la injusticia de la aplicación efectiva de ciertas consecuencias a la pluralidad de injustos realizados por el autor. En particular la consecuencia del concurso real a los supuestos de delitos continuados.

En segundo lugar, en el extremo opuesto también monista, otro sector de la doctrina sostiene que el concurso es una institución cuyo ámbito político- criminal se define como un problema referido a la necesidad de aplicar una pena única o plural justa a la concurrencia de tipicidades, luego de verificar

11 _{Sobre el tema, S}

ANZ MORAN, El concurso de delitos: Aspectos…, ob. cit., pp. 20 y ss.; VIVES ANTÓN, La estructura…, ob. cit., pp. 23 y ss.; CUELLO CONTRERAS, El Derecho…, vol. 2, ob. cit., pp. 647 y ss.

12 _{Cfr. M}

ORO, Unità y pluralità…, ob. cit., p. 30; FEDERICO PUIG PEÑA,―Concurso de delitos‖, en NEJ, t. IV, Barcelona, Seix, 1952, p. 838; PELÁEZ VARGAS, Manual…, ob. cit., p. 189; PÉREZ, Derecho…, ob. cit., vol. 2, p. 401, precisa que el concurso debe ser estudiado en la teoría del delito en un sentido amplio, junto con los dispositivos amplificadores del tipo como una realización especial del hecho punible; REYES

ALVARADO, El concurso…, ob. cit., pp. 6 y ss., sostiene: ―[s]in desconocer entonces que el

concurso de delitos requiere un estudio de la punibilidad (como por lo demás lo requiere siempre una conducta delictiva) creemos que debe reconocerse que por las profundas raíces que tiene en la teoría del delito ese es el lugar donde debe ser estudiado […]‖.

la materialidad de los injustos acaecidos. Debido a ello, esta institución se debe proyectar como un acápite más de la teoría de las consecuencias jurídicas del delito, concerniente a la individualización judicial de la pena13. Esta posición se recoge, al menos en el plano formal, tanto en la legislación penal española de 1995 —mod. LO 15/2003, al regular el tema ―concursal‖ en los Arts. 73 y ss. del capítulo II, sección 2ª, vinculada a las ―Reglas

especiales para la aplicación de las penas‖ del tìtulo III, de las penas,

perteneciente al libro I de la parte general— como en la legislación alemana

que regula el tema en el StGB en los §§ 52-55 del título III, mediante el

epìgrafe ―Determinación de la pena en casos de pluralidad de infracciones legales‖, en la sección 3ª de la parte general denominada ―Consecuencias jurìdicas del hecho‖. Es más, algunos autores se prevalen de dicha posición teórica para fundamentar como hipótesis de concurso real de delitos, algunos supuestos de concurrencia ideal homogénea, teniendo en cuenta que su solución punitiva es muy leve. Otros expositores, por el contrario, sostienen que no debería existir ninguna diferencia punitiva entre los concursos real e ideal, porque se trata de mensurar en la individualización judicial una pena proporcional para todos los eventos de pluralidad delictiva, mediante el modelo común de la absorción punitiva14.

En fin, en tercer lugar, es posible advertir una posición mixta, en virtud de la cual los estudiosos afirman que la ―teorìa de la unidad y pluralidad de conductas tìpicas‖ tiene un ámbito común o constituye un puente entre la teoría del delito y la de las consecuencias jurídicas —por lo que se refiere a las reglas penológicas—, sin desconocer la importante incidencia de la construcción de la parte especial y del Derecho procesal penal, en particular en el ámbito del concurso real de tipicidades15. De este modo, asuntos tan

13 _{Cfr. B}

USTOS RAMÍREZ, Manual…, ob. cit., p. 575; BUSTOS RAMÍREZ yHORMAZÁBAL

MALARÉE,Lecciones…, 2ª ed., ob. cit., p. 550; QUINTERO,MORALES y PRATS, Manual…, ob. cit., p. 749; VIVES ANTÓN, La estructura…, ob. cit., pp. 20 y ss.

14 _{Cfr. B}

USTOS RAMÍREZ, Manual…, ob. cit., p. 575.

15 _{En este sentido: G}

EPPERT, ―Grundzüge…, ob. cit., p. 359;MAURACH,GÖSSEL y ZIPF,

Derecho…, t. 2, ob. cit., p. 517;MEZGER,Tratado… (1933), ob. cit., p. 359, para quien el

concurso ideal debe ubicarse en los problemas del tipo, mientras que el concurso real en los problemas atinentes a la medida de la pena;MITSCH, ―Konkurrenzen…, ob. cit., p. 385; WARDA, ―Grundfragen…, ob. cit., p. 81;WESSELS, Derecho…, ob. cit., p. 228; BETTIOL,

relevantes como la teoría de la unidad y pluralidad de conductas —propios de la alzadura del delito— no pueden dejarse de lado porque los concursos median entre la conducta humana como objeto de valoración y la valoración jurídico-penal de dicho objeto —tipicidad— (parte especial); además de sus consecuencias jurídicas a partir de consideraciones político-criminales y procesales en el ámbito de la individualización judicial de la pena. Por ello, el CP colombiano de 2000 aceptó dicha posición al ubicar el tema ―concursal‖ en el Art. 31 (propio de la teorìa del delito), en el Art. 61 que regula el tema de la individualización judicial de la pena y en la parte especial del estatuto; ello, con la advertencia de que la materia también se encuentra en el CPP — L. 906/2004, Art. 460—.

En conclusión, aun cuando resulta evidente la importancia de la teoría del ―concurso‖ en el Derecho penal, su propósito efectivo no es otro que precisar conforme a la ley vigente16, a la teoría de la unidad y pluralidad de conductas y tipicidades, y de acuerdo con criterios de política criminal — autonomía del bien jurídico, ne bis in idem, proporcionalidad, necesidad, igualdad material y razonabilidad [CP, Art. 3.°]—, una sanción punitiva adecuada que refleje el verdadero grado de injusto y de culpabilidad existente según las distintas estructuras de pluralidad normativa de tipos penales, desde una perspectiva social e individual —culpabilidad del autor—17. Se trata, entonces, de poner al descubierto con objetividad las

CALDERÓN y CHOCLÁN, Derecho…, ob. cit., p. 412; CHOCLÁN MONTALVO, El delito…, ob.

cit., pp. 50 y ss.; CEREZO MIR, Derecho…, ob. cit., p. 1023, cita núm. 1; id., Curso…, ob.

cit., vol. 3, p. 303, cit. 1; COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho…, ob. cit., p. 780; FERRÉ OLIVE, NÚÑEZ PAZ y RAMÍREZ BARBOSA, Derecho…, ob. cit., p. 570; JOAQUÍN

CUELLO CONTRERAS, ―La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos, la función de la normativa concursal (I)‖, en ADPCP, vol. XXXII, Facs. I (ene.-abr.), 1979, p. 48; ESCUCHURI AISA, Teoría…, ob. cit., p. 103; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN,

Derecho…, 7ª ed., ob. cit., p. 461, resaltan la importancia de la parte especial del Código

Penal; SANZ MORAN, El concurso de delitos: Aspectos…, ob. cit., p. 25; ZUGALDÍA

ESPINAR et. al.,Derecho…, ob. cit., p. 852; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho…, ob.

cit., p. 424; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho…, ob. cit., pp. 983 y 984.

16 _{Como con acierto lo aseveranM}

UÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho…, 7ª ed., ob.

cit., p. 461: ―[…] la calificación concursal depende de una determinada regulación legal, la

del código penal vigente, que, por imperativo del principio de legalidad, es vinculante tanto para el intérprete, como para el juzgador, y que muchas veces pone en cuestión las teorías existentes sobre el concurso de delitos‖.

17 _{En este sentido, L}

UZÓN PEÑA, Curso…, ob. cit., p. 260, señala: ―donde posiblemente sea conveniente acudir al significado social de una conducta es, por razones precisamente normativas, concretamente jurídico-penales, en la teoría del concurso de delitos. Por una parte, para determinar si varios movimientos distintos […] tienen el sentido social de una

distintas posiciones valorativas, axiológicas y punitivas que el ordenamiento jurídico-penal vigente señala, sin recurrir al uso de ficciones o especulaciones normativas que distorsionan los fines de la pena. No se puede olvidar que la justificación de las penas es un presupuesto ineludible para la imposición de las sanciones penales [CP, Arts. 4.° y 5.°].

Así mismo, se debe anotar que el principio de proporcionalidad de la pena cumple un papel fundamental en esta materia [CP, Art. 3°]18. Por supuesto, cuando el legislador vincula diversas modalidades concursales con determinada gravedad en abstracto, ello implica armonizar dicha gravedad con ciertas diferencias punitivas que deben subsistir entre ellas a modo de límites concretos. No se puede perder de vista que el paradigma del Estado social y democrático impone la obligación de aplicar las penas ―en Derecho‖, es decir, con un contenido material acorde con el respeto a los derechos fundamentales del individuo y como desarrollo de los deberes sociales que le corresponden al Estado. Por ello, la delimitación punitiva de las formas del concurso de tipos debe estar precedida siempre por aquella idea según la cual los fines de la pena son guías político-criminales que buscan evitar la imposición de penas en exceso severas para conductas poco lesivas. Para terminar, debe decirse que la legitimidad de figuras como el delito continuado frente a instituciones como el concurso de tipicidades depende, en verdad, de si la pena aplicable se subordina en sentido estricto no solo a la exigibilidad por el injusto cometido y a la valoración de la gravedad del hecho sino, también, a la realidad social que justifica la aplicación de la figura en cada caso, para complementar de este modo la perspectiva social de la determinación de la pena.

única acción […] con la consecuencia, según los casos, de unidad de delito o concurso ideal de delitos… o por el contrario, de varias acciones… con la consecuencia del concurso real de delitos […] Y en sentido inverso, para decidir si un solo movimiento prolongado […] tiene el significado social de una sola acción o de varias acciones, de lo que dependerá apreciar el concurso ideal o real de delitos‖;MORO, Unità e pluralità…, ob. cit., p. 1; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho…, 6ª ed., ob. cit., p. 465. De otro lado, la CSJ PENAL, en sent. del 25.07.2007,e27383,advierte: ―[l]a figura del concurso de delitos sirve para regular el procedimiento de acumulación jurídica de las penas que se deben imponer al sujeto que con su acción o acciones ha adecuado su conducta a varias descripciones típicas de la misma o diferente naturaleza‖.

18 _{Sobre el tema vid. J}

OSÉ RAMÓN SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, Conocimiento

científico y fundamentos del derecho penal, Prólogo de Fernando Velásquez Velásquez,