El tratadista BENÍTEZ JÁCOME consideraba que la unión libre debe considerarse como fuente de derecho alimentario para los convivientes372. Sin embargo el tema ha
tenido una doble postura en la jurisprudencia comparada, lo cual ha sido tratado en los tribunales de Colombia y Brasil. El Tribunal de Justicia Río Grande do Sul en autos de una demanda de alimentos de una pareja del mismo sexo indicó que está no estaba amparada por las leyes que regulan las relaciones extramatrimoniales, y que por ende se le “…impide la concesión de alimentos para una de las partes, pues el compromiso amorosos de dos mujeres no se erige de unión estable, y semejante convivencia se traduce en una sociedad de hecho”373. Por otro lado, la Corte Constitucional
Colombiana sostuvo que debía darse el mismo trato a los integrantes de la unión marital de hecho y a los de una pareja homosexual en relación a los alimentos, y ampliando el criterio de estabilidad de pareja de la corte brasileña declaró justiciable este derecho“… siempre y cuando se entienda que esta disposición es aplicable a los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho”374. Es decir que el
derecho de alimentos asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. Esta obligación nace porque una persona sacrifica parte de su propiedad para garantizar la supervivencia del otro como acreedor de los alimentos. Para la Corte colombiana, la obligación alimentaria para parejas del mismo sexo se establece sobre tres condiciones fundamentales: i) la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindar la asistencia prevista en la ley, y, iii) el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro en atención a sus circunstancias recíprocas.
En Ecuador, el tema está regulado por el art. 349 del CC que proscribe que se debe alimentos al cónyuge. Así “los cónyuges deben suministrarse lo necesario y contribuir
372 F. BENITEZ, “El Concubinato”, Casa de la Cultura Ecuatoriana, Guayaquil, 1971. p. 11 373 Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul. Sentencia AI 00000535542 del 13 de abril del 2000 374 Sentencia C-1033. Corte Constitucional de Colombia, 2007
según sus posibilidades al mantenimiento del hogar común”375 de las uniones de hecho
de parejas heterosexuales. De acuerdo a esta norma las uniones heterosexuales y las parejas matrimoniales se deben los denominados alimentos congruos es decir “… aquellos que habilitan al alimentado para subsistir modestamente, de un modo correspondiente a su posición social”376. Sin embargo actualmente se limita a los
alimentos necesarios, es decir los que basta para sustentar la vida de la pareja.
Entonces aplicando el Test de la Proporcionalidad a la norma del art. 349 del CC que concede el derecho de alimentos a las parejas heterosexuales, se establecería que:
- La situación de las parejas heterosexuales matrimoniales y las parejas del mismo sexo como situaciones asimilables, pues ambos van creando un proyecto de vida con un carácter de estabilidad, donde uno podría tener que mantener al otro, por lo que los supuestos de hecho son asimilables;
- La finalidad del tratamiento diferenciado en este caso establece una protección a un
miembro de la pareja para su subsistencia como protección a la familia, el cual genera la obligación al otro miembro de apoyarlo en el proyecto de vida enmarcado. Sin embargo dicha protección está dada hasta hoy sólo a los denominados “cónyuges” de las parejas heterosexuales, y no necesariamente a los convivientes de las parejas del mismo sexo;
- No es razonable la finalidad de diferenciar entre la protección que brindan a las
parejas del mismo sexo y parejas heterosexuales matrimoniales, pues no propicia la solidaridad como valor de justicia entre los miembros de las parejas del mismo sexo, y tampoco un valor de equidad frente al detrimento del patrimonio existente en los casos de pagos de alimentos para las parejas heterosexuales. Por consiguiente su finalidad es absurda y arbitraria;
- Sobre la adecuación del medio al fin perseguido, se establece que el fin de los alimentos es la “protección de la familia y de los estrechos vínculos propios de las parejas permanentes”377. Así, la exclusión de la obligación de alimentos para
las parejas del mismo sexo se contrapone al fin de protección de los vínculos de
375 L.PARRAGUEZ, Manual de derecho civil ecuatoriano: personas y familia, Óp. Cit., p. 239 376 Art. 351 del CC ecuatoriano.
solidaridad y afecto de las parejas que cubre aquellas del mismo sexo. Entonces respecto del requisito de que el trato desigual sea adecuado se puede concluir que no es adecuado debido a que la exclusión no guarda relación lógica con el fin de protección a la familia.
- Finalmente tampoco satisface el requisito de la proporcionalidad, en la medida en que los costos negativos de la exclusión alimentaria son considerables, y se traducen en un “déficit de protección para las parejas homosexuales”378.
En conclusión, existe un déficit de protección en relación al derecho de alimentos por el art. 349 del CC para las parejas del mismo sexo como ejercicio del derecho a la igualdad, lo cual vulnera otros derechos humanos de las parejas homosexuales. Este trato diferenciado en la medida que obstaculiza la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital, es discriminatorio por no pasar el Test. Por ende, el derecho de alimentos del art. 349 del CC que habla de los cónyuges debería incluir a los convivientes de las parejas del mismo sexo como ejercicio del principio de igualdad.
Es importante señalar el momento en que momento nacen los derechos, en este caso los derechos alimentarios y cuyo análisis se aplicará al resto de derechos. Se puede deducir que la unión de hecho es un acto que tiene “efectos declarativos” porque el CC no es un “contrato solemne”, y por ende tiene efectos declarativos según el Derecho Comparado (así determinado en el art. 5 del Decreto por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León379). Por ende, su reconocimiento (sea ante Juez
de lo Civil o ante Notario) “no hace nacer un derecho o una situación jurídica nueva, sino que se limitan a reconocer un derecho o situación jurídica”380 ya existente. Ello
378 Corte Constitucional de Colombia C-29-09, Óp. Cit.
379 Decreto por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León, Boletín Oficial
Castilla y León (BOCL) 212/2002, de 31 de octubre de 2002: Artículo 5. Efectos:
“1.- La inscripción en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Castilla y León tendrá efectos declarativos sobre la constitución y extinción de las uniones de hecho, así como respecto a los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales y su modificación.
2.- La validez jurídica y los efectos de los mencionados contratos se producirán al margen de su inscripción en el registro.
3.- Las uniones de hecho así registradas gozarán de los derechos y obligaciones que les sean reconocidas por las Leyes del Estado en los términos que éstas señalen, y por las propias de la Comunidad de Castilla y León”.
implica que la unión de hecho surtirá efectos desde que se cumplen los requisitos legales establecidos en su definición del art. 68 de la CR. La primera unión de hecho del Ecuador (anexo 1) surtiría efectos desde que se cumplieron los requisitos legales, es decir desde el año 2002, pues su Declaración Juramentada reconoce que las comparecientes vivían como pareja desde el 2000 cumpliendo todos los requisitos, y por ende cumplen con los dos años de convivencia desde el año 2002. Sin embargo, hay que recordar que el cambio constitucional recién se produce en el año 2008, y desde ese momento nace la unión de hecho para esta pareja con sus correspondientes derechos. Ello lo fundamento en el principio de irretroactividad de la ley, fundamentado en el art. 7 del CC381. En resumen, las uniones de hecho tiene efectos
declarativos y no constitutivos382, y sus derechos nacen desde el momento en que se
cumplen los requisitos legales independientemente del momento en que se reconocen.