En cuanto a los derechos sucesorios tenemos precedentes jurisprudenciales de México, Brasil, Argentina y Estados Unidos. El Código Civil de México “incluye al conviviente en el orden sucesorio, siempre que no exista cónyuge, criterio que ha sido reconocido posteriormente por el sistema nacional”392. En el caso brasileño, el
Tribunal Superior de Justicia decidió conceder los derechos sucesorios a las parejas del mismo sexo porque busca “evitar un impropio e injusto beneficio de los familiares lejanos, que, normalmente, rechazaban… la orientación sexual del causante”.”393 . La
jurisprudencia argentina no se ha pronunciado al respecto, por lo que la doctrina indica que allí “las parejas del mismo sexo no están consideradas como inhabilitadas para suceder”394. Finalmente en los Estados Unidos existen la posibilidad de conceder
derechos sucesorios utilizando los fideicomisos “trust” en el caso Estate of Cooper de Georgia395, pero usualmente los miembros de parejas del mismo sexo no pueden
392 L.PARRAGUEZ, Manual de derecho civil ecuatoriano: personas y familia, Óp. Cit., p. 226
393 Tribunal Supremo de Rio Grande do Soul, Resolución Especial 148897-MG en referencia de la obra
de M. DIAS, “Uniones Homoafectivas. Informe Brasil”. Op. Cit., p. 14.
394 P.120
395 Estate of Cooper, 564 NYS 2d 684 (Sur. Ct. 1990), Corte Suprema de New York, 2009, citado en la
obra de C. LESLIE, “Los derechos legales de las parejas del mismo sexo en los Estados Unidos”, Op. Cit., p. 63
heredar por no la falta de un testamento válido que se otorgue a nombre del conviviente. 396
En Ecuador, las sucesiones intestadas se regulan en las reglas del título II del libro tercero del Código Civil, las cuales se aplicarán al conviviente, del mismo modo que los preceptos relacionados a la porción conyugal.
a. Sucesión Abintestato: Según el art. 1030 CC397, el cónyuge de las parejas
heterosexuales hereda en el segundo orden de sucesión intestada, a falta de descendientes del fallecido, y conjuntamente con los ascendientes del difunto. Es decir que el predecesor de no haber hecho “testamento, se tiene que aplicar las normas de la sucesión abintestato”398. La Corte
Suprema ha reconocido los derechos sucesorios a las uniones de hecho de parejas del mismo sexo tácitamente399.
b. Derecho a la Porción Conyugal: art. 1196 del CC, que define como “la parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentación”. Aplicando el “Test de la Proporcionalidad” a las mencionadas normas civiles antes reseñadas tenemos que:
- La situación del cónyuge sobreviviente de las parejas heterosexuales y del conviviente sobreviviente de parejas del mismo sexo son asimilables, pues en
396 W. ROBERTS, “Will drafting and property ownership. Bearin in mind cohabitees and lestian and gay
couples”. 22 Fa. Law 77 (Feb. 1922) utitlizado en la obra de C. LESLIE, “Los derechos legales de las parejas del mismo sexo en los Estados Unidos”, Óp. Cit., p. 65
397 Art. 1030 del CC ecuatoriano: “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán sus ascendientes
de grado más próximo, y el cónyuge. La herencia se dividirá en dos partes, una para los ascendientes y otra para el cónyuge.
No habiendo padres o ascendientes, toda la herencia corresponderá al cónyuge. No habiendo cónyuge, toda la herencia corresponderá a los padres o ascendientes.
Si la filiación del difunto se hallare establecida sólo respecto de uno de sus padres, éste recibirá la porción correspondiente.
Si la filiación se hallare establecida respecto de ambos padres, la porción correspondiente a ellos, se dividirá entre los dos por partes iguales”.
Cuando concurrieren dos o más ascendientes del grado más próximo, los asignatarios de la herencia se dividirán por partes iguales; habiendo un solo ascendiente del grado más próximo, sucederá éste, en todos los bienes o en toda la porción hereditaria de los ascendientes
398 J. LARREA HOLGUÍN,“Derecho Civil del Ecuador”, Óp. Cit., p. 90
399 Beneficios Hereditarios por Union de Hecho. Expediente 164, Registro Oficial 225, 4 de Diciembre
ambos se podría dar el caso de que un miembro de sus parejas muera, y por ende la situación es similar.
- La finalidad del tratamiento diferenciado en este caso se establece la posibilidad de
heredar y recibir una porción conyugal, donde las parejas sobrevivientes heterosexuales serán las únicas que puedan acceder a este derecho. Su finalidad es proteger a la familia, herencia histórica que no considera a las relaciones de parejas del mismo sexo como fuentes familiares.
- No es razonable la finalidad de diferenciar entre la posibilidad de suceder de las
parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales, pues no reconoce la diversidad familiar que puede existir. Se ha establecido que la “protección de los sectores más vulnerables de la sociedad, finalidad que abarca a las parejas homosexuales”400 no restringe ni vulnera la protección de la familia.
- Sobre la adecuación del medio al fin perseguido, se puede concluir que no se cumple porque la diferenciación no guarda relación directa ni causal con el fin de protección a la familia, “ni su inclusión implicaría la disminución de dicha protección”401.
- Finalmente, tampoco se satisface el requisito de la proporcionalidad, en la medida en que los “costos negativos de la medida son sustancialmente mayores que los beneficios del trato diferenciado” porque se deja a un conviviente totalmente desprotegido ante la muerte de su pareja.
Por ende, el tratamiento exclusivo a los denominados “cónyuges” de las parejas heterosexuales frente a los convivientes de las uniones de parejas del mismo se sexo es discriminatorio. Entonces el ámbito de aplicación de la porción conyugal y el derecho de suceder de los cónyuges del matrimonio también debería incluir a los convivientes de una pareja del mismo sexo.