El establecimiento de un estándar de
enmarcarse en los parámetros de la igualdad, tanto en su aspecto formal como en su aspecto material.
La igualdad formal o igualdad ante la ley implica que, ante el sistema jurídico y no solamente ante la ley, todas la
Clásicamente este tipo de igualdad generó la época del
posteriormente se abordará en el análisis histórico de la acción afirmativa, pues la idea básica consiste en tratar “igual a los
un trato diferenciado si es que la ley lo consideraba y si no era arbitrario o injusto estándar de no diferenciación se debe entonces especificar en la ley.
Sin embargo, la igualdad formal si bien
de la mano del Estado Social de Derecho la noción de igualdad material (o estructural), la cual hace un análisis sustancial de lo que pasa “en realidad frente a una persona en
327 R.ALEY, “Teoría de los derechos fundamentales”
328 J. Salgado, “Derechos de personas y grupos de atención prioritaria en la Constitución Política del
Ecuador”, La nueva Constitución del Ecuador, 2009, p. 137
329 Salgado, “Derechos de personas y grupos de atención prioritaria en la Constitución Política del
Ecuador”, Ibíd., p. 138
3.6 Igualdad Formal y Material:
El establecimiento de un estándar de protección para las parejas LGBT debe enmarcarse en los parámetros de la igualdad, tanto en su aspecto formal como en su
o igualdad ante la ley implica que, ante el sistema jurídico y no solamente ante la ley, todas las personas deben ser tratadas de igual manera. Clásicamente este tipo de igualdad generó la época del equal but separated, posteriormente se abordará en el análisis histórico de la acción afirmativa, pues la idea básica consiste en tratar “igual a los iguales y diferente a los diferentes”
un trato diferenciado si es que la ley lo consideraba y si no era arbitrario o injusto estándar de no diferenciación se debe entonces especificar en la ley.
Sin embargo, la igualdad formal si bien es necesaria resulta insuficiente
de la mano del Estado Social de Derecho la noción de igualdad material (o estructural), la cual hace un análisis sustancial de lo que pasa “en realidad frente a una persona en
, “Teoría de los derechos fundamentales”, Óp. Cit., p.34
J. Salgado, “Derechos de personas y grupos de atención prioritaria en la Constitución Política del
La nueva Constitución del Ecuador, Santiago Andrade, Corporación Editorial Nacional, Quito,
personas y grupos de atención prioritaria en la Constitución Política del
protección para las parejas LGBT debe enmarcarse en los parámetros de la igualdad, tanto en su aspecto formal como en su
o igualdad ante la ley implica que, ante el sistema jurídico y s personas deben ser tratadas de igual manera. equal but separated, que posteriormente se abordará en el análisis histórico de la acción afirmativa, pues la idea iguales y diferente a los diferentes”327 permitiendo
un trato diferenciado si es que la ley lo consideraba y si no era arbitrario o injusto328. Su
es necesaria resulta insuficiente329. Surge
de la mano del Estado Social de Derecho la noción de igualdad material (o estructural), la cual hace un análisis sustancial de lo que pasa “en realidad frente a una persona en
J. Salgado, “Derechos de personas y grupos de atención prioritaria en la Constitución Política del Santiago Andrade, Corporación Editorial Nacional, Quito, personas y grupos de atención prioritaria en la Constitución Política del
un sistema jurídico” es decir como acceso a bienes y servicios. Para BOBBIO era
importante hablar de la igualdad de oportunidades, que apunte a “situar a todos los miembros de una sociedad en las condiciones de participación en la competición de la vida… partiendo de posiciones iguales”330. Por ello la fórmula de iguales pero
separados contribuye a profundizar las consecuencias del trato igualitario en relación a la constatación de las diferencias: “todos tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime, y derecho a ser diferentes cuando la igualada descarateriza”331.
Entonces la igualdad implica el deber de proteger las diferencias personales y excluir las diferencias sociales. Es decir que se considera que cada persona es diferente a otros en cuanto a su “identidad y es una persona como todas las demás, en cuanto a la igualdad social”332 tratando de recocer la identidad, y combatir las desigualdades al que una
persona se ve enfrentada socialmente. Es decir que la igualdad formal es el punto de partida y la igualdad formal el punto de llegada333.
De esta forma la Constitución reconoce la igualdad formal y material en el art. 66.4 y la no discriminación y promoción de acciones afirmativas en el art. 11.2. El régimen constitucional prohíbe la discriminación como violación a la igualdad material o formal, y encierra en su estándar de protección todos los elementos reconocidos para distinguir el trato igualitario del discriminatorio que se analizará en el siguiente párrafo. Incluso se llega a enumerar los criterios por los que puede discriminar y los prohíbe, pues su finalidad es prevenir que se menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. Entre estas 20 razones del art. 11 de la CR se establecen nuevas categorías para la no discriminación, las cuales no han sido necesariamente recogidas en los tratados internacionales, y entre las que se encuentran: la identidad de género, la identidad cultura, el portar VIH, la diferencia física, el pasado judicial, la condición migratoria, las diferencias físicas, y cualquier otra distinción personal o colectiva, temporal o permanente. Estas categorías deben ser interpretadas como ejemplificativas “porque reflejan preocupaciones de movimiento sociales que se
330 N. BOBBIO, “Igualdad y libertad”, Óp. Cit. p. 72
331 S. BOAVENTURA DE SOUSA, La caída de los ángeles nuevos: Ensayos para una nueva teoría social, ILSA,
Bogotá, 2003. p. 164
332 R. ÁVILA, “Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, Óp. Cit p. 49. 333 F.SIMON, Derechos de la Niñez y Adolescencia, Óp. Cit. p. 288
visibilizan para ser protegidos y que históricamente han sido discriminados”334.
Precisamente entre estas categorías está la no discriminación por orientación sexual, la cual debe ser combatida en sus aspectos formales y materiales, y la cual abarca la identidad de género y la identidad cultural. Esta razón será el fundamento para que las parejas del mismo sexo no reciban un trato diferenciado de la protección que reciben las parejas de sexos opuestos en el matrimonio o la tradicional unión de hecho.