El Congreso formó un subgrupo de Reforma Constitucional sobre Régimen Económico presidido por el Dr. Jorge Del Castillo Gálvez quién convocó a representantes del Poder Ejecutivo, miembros del Poder Legislativo, Centrales Sindicales y Organizaciones de Empleadores a fin de que de manera conjunta redactaran un anteproyecto de reforma constitucional en materia laboral. El anteproyecto se trabajó con diferentes grupos y en temas diversos de forma tal que llegó a constituir un texto completo de reforma constitucional. Sin embargo para efectos de este estudio interesa solamente resaltar la parte relativa al trabajo en la que existió el acuerdo de todas las partes que intervinieron.
Este anteproyecto consideró en primer lugar que todos los artículos relativos a la materia laboral deberían estar dentro de los “derechos fundamentales”, sin
ponerlos bajo el título de “derechos del trabajo” ni tampoco como “derechos sociales y económicos”.
Este grupo de trabajo ha tenido gran importancia en la historia del derecho constitucional laboral peruano por cuanto por primera vez en la historia se convocó a representantes del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo, de los Trabajadores, de los Empleadores y a expertos en la materia que luego de un serio trabajo aportaron una propuesta de reforma constitucional aprobada por unanimidad de sus participantes. Por primera vez en nuestro devenir histórico todas las partes se ponían de acuerdo en un texto de reforma constitucional, pero desgraciadamente no ha sido tomado en cuenta a la hora de que los congresistas han propuesto reformas a la Constitución. Este documento ha sido archivado y como he tenido oportunidad de comprobar, es desconocido por la mayoría de los actuales congresistas de la República.
Transcribimos a continuación los artículos aprobados y presentados en junio del año 2002.
ARTÍCULO 1, NUMERAL 16
Toda persona tiene derecho:
16. A elegir libremente su trabajo. A nadie puede obligarse a prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida retribución.
ARTÍCULO 51.-
El trabajo es un derecho y un deber, base del bienestar social y medio de realización de la persona.
El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado, en especial el de la madre y del menor de edad. El Estado erradica toda forma de trabajo prohibido por la ley.
El despido requiere de causa justificada señalada en la ley. En caso de despido injustificado el trabajador tiene derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación, en la forma prevista por le ley. Es nulo el depido que agravia derechos fundamentales reconocidos por esta Constitución.
ARTÍCULO 52.-
El Estado adopta políticas y promueve condiciones para el fomento del trabajo decente, equidad en el acceso al empleo, capacitación, formación profesional, productividad y formalización de las relaciones de trabajo.
El Estado impulsa el diálogo y la concertación social en todas sus formas.
ARTÍCULO 53.-
En la relación de trabajo, es nula toda condición que impida el ejercicio de los derechos fundamentales.
En la relación de trabajo rigen los siguientes principios:
1. Interpretación mas favorable al trabajador en caso de duda sobre el significado de una norma.
2. Norma más favorable al trabajador cuando dos o más normas regulen en forma incompatible un mismo hecho.
3. Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador nacidos de normas imperativas.
4. Igualdad de trato, de oportunidades y no discriminación. La ley puede establecer preferencias a favor de los trabajadores nacionales.
5. Primacía de la realidad para preferir los hechos sobre las formas y las apariencias.
6. Autonomía colectiva para la regulación equilibrada de las relaciones laborales y generación de paz social.
ARTÍCULO 55
El trabajador tiene derecho a condiciones de trabajo que no menoscaben su salud, su seguridad ni su dignidad.
El Estado dicta medidas sobre seguridad en el trabajo y de prevención de riesgos ocupacionales que aseguren la salud e integridad de los trabajadores. La jornada máxima de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. La ley regula las jornadas acumulativas o atípicas.
Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado semanal, anual y en dias feriados, conforme a ley.
ARTÍCULO 56
El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia.
Las remuneraciones mínimas vitales son reajustadas por el Estado, con la participación de las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores.
ARTÍCULO 57
El pago de las remuneraciones, beneficios sociales y otros créditos laborales de los trabajadores es preferente a cualquier otra obligación del empleador, conforme a ley.
La prescripción de la acción de cobro se inicia al extinguirse la relación laboral; su plazo es de un año.
ARTÍCULO 58
Los trabajadores tienen derecho a constituir sindicatos sin autorización previa, a afiliarse libremente a ellos y a desarrollar actividad sindical. Los sindicatos y las organizaciones empresariales son autónomos para su organización y actuación; su estructura y funcionamiento deben ser democráticos.
La ley establece las garantías y facilidades de que gozan los dirigientes sindicales de todos los niveles.
Los trabajadores no sujetos a una relación laboral pueden organizarse para la defensa de sus intereses. Son aplicables a sus organizaciones las disposiciones que rigen para los sindicatos, en lo pertinente.
ARTÍCULO 59
El Estado fomenta la negociación colectiva y otras formas de solución pacífica de los conflictos laborales.
El convenio colectivo tiene fuerza vinculante; produce efectos normativos y obligacionales dentro de su ámbito.
ARTÍCULO 60
La huelga es un derecho de los trabajadores; se ejerce conforme a ley, la que establece además las garantías para el mantenimiento de los servicios esenciales.
ARTÍCULO 61
El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.
Del análisis de las normas de este anteproyecto puedo concluir que se trata de los mismos temas incluidos en la Constitución de 1993 y que básicamente se han producido cambios en la redacción más no en el contenido de las disposiciones.
La comisión de constitución, reglamento y acusaciones constitucionales designó una subcomisión integrada por asesores de ideología de izquierda quienes redactaron una propuesta de articulado constitucional que pretendía regresar a las concepciones de los años sesenta. La propuesta fue rechazada por todos, inclusive por los propios trabajadores. Posteriormente, se formó otra subcomisión de especialistas del Congreso de la República integrada por Jorge Campana, asesor de la comisión de constitución; Adolfo Ciudad, asesor de la comisión de trabajo; Carlos Mesías, asesor de la segunda vicepresidencia; Javier Mujica, delegado del Sub grupo de trabajo sobre derechos fundamentales de la Comisión de Constitución. Además, como expertos de la comisión de trabajo Luis Aparicio, Carlos Blancas, Víctor Ferro, Mario Pasco, Alfredo Villavicencio. En representación de la Confederación General de Trabajadores del Perú, Manuel Cortéz. En representación de Confiep, Alfonso de los Heros y Jaime Zavala. En representación de la Sociedad Nacional de Industrias, Gino Kaiseberger. En representación del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, José Echeandía, Viceministro de Trabajo; Delia Muñoz, Guillermo Miranda y Mary Lucy Picco como asesores técnicos. Este grupo ha presentado al Congreso de la República una propuesta por unanimidad de sus miembros.
Desgraciadamente, lo que el texto ha ganado en consensualidad lo ha perdido en tecnicidad. Además de las críticas que formulo al Proyecto de Constitución en esta investigación, los especialistas vienen realizando otras entre las que me permito resaltar las que señalo en los numerales siguientes:
3.9.1 Artículo 1, numeral 16. “toda persona tiene derecho: 16. A elegir libremente su trabajo”. Al respecto, se afirma “observamos que en esta declaración se privilegia más el derecho de la persona a ‘elegir libremente su trabajo’ en vez de proclamar, más acorde con nuestra realidad, ‘el derecho al trabajo libremente ejercido’. El matiz preferido en el proyecto se dirige hacia una idea que no resulta tan cierta en nuestro medio, pues pareciera reconocer la existencia de abundantes posibilidades de trabajo, dentro de los cuales el ciudadano simplemente se limita a ‘elegir’ lo que más le conviene”. 89
3.9.2 Artículo 51. “(...) El estado erradica toda forma de trabajo prohibido por la ley”. Respecto de este agregado los especialistas afirman : “puede aceptarse el sentido protector que asume el estado frente al trabajo y, en especial, respecto a la madre y menor trabajadores, pero nos parece sobredimensionado que resulte necesario para erradicar toda forma de trabajo prohibido por ley, que al fin deba ser ratificado en el texto constitucional. ¿No basta, acaso, la prohibición expresa contenida en la ley para hacerla cumplir y descartar los vicios que deben ser eliminados? Si avalamos este tipo de esfuerzos, debilitamos los efectos naturales de la ley, estableciendo la necesidad de que toda prohibición legal requiera, para su erradicación, que esté ratificada por otra norma constitucional”. 90
3.9.3 Artículo 51. “es nulo el despido que agravia derechos fundamentales reconocidos por esta constitución”. ”la parte final del proyectado artículo 51 peca de una generalidad preocupante cuando afirma que ‘es nulo el despido que agravie derechos fundamentales reconocidos por esta constitución’. Lo primero porque no se especifica a cuáles derechos se refiere concretamente, razón por la cual podría reclamarse como nulo un despido sobre el que se alegue que agravia el derecho ‘al libre desarrollo o bienestar’; o que representa un acto de discriminación; o que atenta contra la libertad de opinión, expresión y difusión de sus ideas; o que el despido ya producido agravia su honor y buena reputación; o su derecho ‘a elegir libremente su trabajo’ del cual se le quiere desarraigar; etc., etc.
Evidentemente, un contenido de esta naturaleza encontrará fácilmente acogida inmediata para tentar suerte que permita al interesado la posibilidad no solo de ser repuesto en el trabajo, sino, además, exigir el reembolso de las remuneraciones devengadas durante el periodo que duró el despido.
89 APARICIO VALDEZ, Luis; Jorge BERNEDO ALVARADO, Alfredo CHIENDA QUIROZ, Aldo
VÉRTIZ IRIARTE, Anna VILELA ESPINOSA. Comentarios a las Propuestas de Reforma de la Constitución sobre el tema Laboral.Op. Cit.. Pág. 35.
Un precepto constitucional, si bien debe revestir características de generalidad, tampoco puede degenerar en contenidos con posibilidades absurdas de interpretación. El buen propósito que pudiera inspirar el párrafo que
comentamos, bien podría estar contenido con mayores precisiones en un texto legal acorde con el tema, sin necesidad de crear innecesarios nudos constitucionales que traban relaciones que deben discurrir cuanto más fluidamente, mejor”.91
3.9.4 Artículo 52. “el estado adopta políticas y promueve condiciones para el fomento del trabajo decente (...)”. Consideramos que la expresión correcta es trabajo digno. El concepto trabajo decente es producto de una traducción inadecuada de un documento de OIT que ha sido repetido insistentemente a partir del año 2001.
He afirmado anteriormente y lo reitero que “trabajo decente” es una expresión que no se utiliza en las Constituciones de América y Europa y, por lo tanto, tampoco en la tradicional doctrina constitucional laboral —a diferencia del término “trabajo digno”— que tiene amplia difusión. En consecuencia, es indispensable distinguir entre las expresiones utilizadas por la doctrina laboral que muchas veces no son recogidas por el Derecho Constitucional Laboral. La razón por la cual no se debe emplear la expresión trabajo decente es por cuanto el significado de la palabra no está vinculado al concepto trabajo. Según el diccionario de la real academia española (vigésima segunda edición) “decencia. Aseo, compostura y adorno correspondiente a cada persona o cosa. 2. Recato, honestidad, modestia (...)”. Evidentemente, no existe ningún interés en calificar al trabajo o al trabajador de aseado, compuesto y adornado. Si verificamos el diccionario de sinónimos nos dice que existe sinonimia de la palabra decencia en los primeros lugares con “compostura, modestia, honestidad, recato, pudor, decoro” y luego agrega “dignidad, reserva, honor, adorno, aseo, limpieza”. Tal como lo manifiesta la introducción del diccionario de sinónimos “en primer lugar aparecen aquellos que tienen una correspondencia más directa y completa, con la voz en cuestión» (diccionario de sinónimos y antónimos- océano 1991). Sin embargo digno o digna significa “merecedor de algo. 2. correspondiente, proporcionado al mérito y condición de alguien o algo (...)”. En consecuencia, el trabajo digno es aquel que se merece el trabajador y debe ser proporcionado a sus méritos y condiciones.
En mérito a estas consideraciones, considero que en el texto del proyecto de modificaciones a la Constitución no es correcto utilizar la expresión trabajo decente y debe emplearse trabajo digno. No se utiliza la expresión trabajo decente en ninguna constitución del mundo y tampoco en la doctrina constitucional laboral, aunque desde el año 2001 la OIT ha reintroducido esta expresión y se han realizado diversos eventos en relación al tema. En este mismo sentido se ha pronunciado el Dr. Oscar Ermida Uriarte cuando, respecto a la expresión trabajo decente, dice: “primero lanzó un concepto en 1989- y lo reiteró en 2001- que algunos podrán calificar como eslogan, que es el del trabajador decente; o sea, la necesidad de buscar y apuntar a un trabajo decente, que en español podríamos traducir mejor como trabajo digno”. 92
91 Ibíd. loc. cit.
3.9.5 Artículo 53. “en la relación de trabajo es nula toda condición que impida el ejercicio de los derechos fundamentales”. “nuevamente nos topamos con la acción sancionadora de la Constitución frente a la afectación de los derechos fundamentales. En el artículo 51 se tipificaba como nulo ‘el despido que agravie derechos fundamentales reconocidos por esta constitución’ y en el presente caso (art.53) también se califica como nula toda condición –contractual impositiva, inclusive extracontractual-que impida tales derechos.
Resulta carente de técnica jurídica la dispersión de contenidos situacionales con grado de semejanza notoria, máxime cuando se encuentran regulados bajo la misma sanción, en este caso la nulidad del acto jurídico; sea en un caso de despido o, en otro, la imposición de condiciones atentatorias de los derechos fundamentales determinada en la constitución. Hubiera sido mejor, si se quiere consignar necesariamente ambas nulidades, que se unificaran en un único texto.
Hemos visto que tratándose del artículo 51 la nulidad propuesta puede incluir situaciones sumamente cuestionables y la derivada del artículo 53 aunque en menor grado, podría también afectar justificados requerimientos empresariales que propician desplazamientos geográficos del servidor para el desempeño de sus funciones y que, incluso, pueden importar condiciones acordadas contractualmente, si se pretendiera oponerlas al derecho consignado en la constitución de ‘elegir su lugar de residencia’.
El peligro de que la necesaria concisión de la norma constitucional impida la interpretación adecuada de la disposición pertinente, obliga a dimensionar debidamente la conveniencia o no, de consignar un precepto sancionable con nulidad, permitiendo más bien el reconocimiento legal de un derecho cuyos matices de aplicación no son absolutos o únicos, pudiendo implicar situaciones de excepción que resulten válidas“. 93
3.9.6 Artículo 54. “en la relación de trabajo rigen los siguientes principios: (...)”. Este artículo en el que se incluyen los principios es criticado por cuanto “(...) Apreciamos que los principios incluidos en el texto constitucional contienen conceptos totalmente genéricos, que en verdad son una síntesis de cierta parte de la doctrina. Quizá un sector de tratadistas esté de acuerdo con el alcance que el texto constitucional le otorga a los principios pero no es el único. (...) Estimamos que para evitar complicaciones, el tema de los principios debe tratarse en forma general en un artículo en el cual se señale que en la interpretación de normas carentes de claridad o precisión deben aplicarse los principios de derecho del trabajo”. 94
93 APARICIO VALDEZ, Luis; Jorge BERNEDO ALVARADO; Alfredo CHIENDA QUIROZ, Aldo
VÉRTIZ IRIARTE, Anna VILELA ESPINOSA. Comentarios a las Propuestas de Reforma de la Constitución sobre el tema Laboral.Op. Cit.. Pág. 38.
En esta materia el proyecto de 2002 agrega a los principios consagrados en la constitución de 1993 los siguientes: “primacía de la realidad”,“norma más favorable al trabajador cuando dos o más normas regulen en forma
incompatible un mismo hecho” y el de “la autonomía colectiva”. Consideramos que esta es la principal novedad del texto propuesto.
3.9.7 Artículo 55. “el trabajador tiene derecho a condiciones de trabajo que no menoscaben su salud, su seguridad ni su dignidad. El estado dicta medidas sobre seguridad en el trabajo y de prevención de riesgos ocupacionales que aseguren la salud e integridad de los trabajadores. La jornada máxima de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. La ley regula las jornadas acumulativas o atípicas. Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado semanal, anual y en días feriados, conforme a ley”. Respecto a esta propuesta se ha dicho que “la construcción de este artículo está en cierta forma desconcentrada de su alcance técnico por cuanto la salud y la seguridad no se menoscaban, ya que ello solo procede con la honra o fama o con el brillo o lucimiento de las cosas. Debería en este alcance sustituirse el término ‘menoscabar’ por lesionar, lo que responde a la contingencia que conlleva la salud y la seguridad, mientras que por dignidad puede señalarse lo que atente contra la dignidad de la persona”. 95
En relación a la parte de las medidas de seguridad en el trabajo y otros se dice que “el texto constitucional debe ser más claro y preciso. Debe señalarse que el estado está obligado a dictar dichas normas”. 96
En cuanto a la jornada de trabajo se afirma “(...) En este nuevo texto se ha eliminado respetar la debida proporción en jornada acumulativas o atípicas, al señalarse que la ley regula tales jornadas. Esto crearía una contradicción más pues si no existe ese límite la jornada máxima quedaría como un cartel más sin la fuerza que ese límite le concede, lo que no crea coherencia. El empleador podrá establecer así jornadas atípicas que no respeten la proporción debida respecto a la jornada ordinaria, lo que generaría una serie de abusos ya anotados por pronunciamientos de la corte suprema”. 97
Respecto a los descansos remunerados se señala que “se ha incluido expresamente a los feriados no laborables, además del descanso anual y semanal, tendencia que han mostrado los estudios e instrumentos de OIT. Se ha eliminado, en cambio, que su disfrute se regule vía negociación colectiva, dejando ese aspecto a exclusividad de la ley”. 98
3.9.8 Prescripción. La constitución de 1993 ha suprimido la mención a la prescripción de los derechos laborales, entendiendo que dicha mención no se justificaba, como no se justificaría el establecer la prescripción en materia tributaria, civil, penal o administrativa a nivel constitucional, siendo un típico aspecto a ser contemplado a nivel legislativo, como es el caso, por ejemplo, del código tributario o el código civil.
95 Ibíd p. 39
Por otro lado debe, a través de la norma que la fije, establecerse un plazo razonable y el punto de inicio del cómputo, así como las acciones de
96 Ibíd. loc. cit
97 Ibíd. loc. cit
fiscalización adecuados que constaten el cumplimiento de las normas estatales y convencionales en favor de los trabajadores. Seguramente se abrirá la discusión sobre la conveniencia de establecer un plazo único y general o establecer diferentes plazos prescriptorios. Como se puede apreciar todos estos son problemas que, por su variedad, deberán ser fijados de modo sistemático en las normas legales correspondientes.
Ninguna constitución europea se refiere a la prescripción y en Latinoamérica solamente Brasil establece el plazo prescriptorio de 2 años desde la conclusión del contrato de trabajo. En consecuencia, la prescripción no es un tema de