El Derecho Internacional de las Inversiones: Características Generales

En su proceso de desarrollo, el Derecho Internacional de las Inversiones ha adolecido de dificultades para la creación de un régimen multilateral. El primer intento de consolidar un marco multilateral tuvo lugar con la elaboración de la

Carta de la Habana de marzo de 1948, dentro de las negociaciones para la creación de la Organización Internacional del Comercio. Aunque esta Carta no incorporó normas sustantivas de protección de las inversiones; sin embargo su aporte fundamental, al decir de Prieto (2012:17) fue el hecho de que marcó la separación de la regulación del comercio y de la inversión en el derecho internacional. Mientras el comercio internacional logra ser regulado por un acuerdo multilateral a través del régimen establecido en la Organización Mundial del Comercio (OMC), la inversión extranjera directa fracasó en dicho intento, dando lugar a la proliferación de tratados bilaterales14.

El segundo intento de regular la inversión extranjera desde el multilateralismo fue en la Convención de 1967 de la Organización para la Cooperación Desarrollo económico (OECD) sobre Protección a la Propiedad Extranjera. Fracasó debido a que no obtuvo el número de ratificaciones necesarias para su entrada en vigor. La verdadera razón del fracaso del establecimiento de un régimen multilateral de inversiones se atribuye al desacuerdo sobre la finalidad de este tratado. La falta de acuerdo entre los países exportadores e importadores del capital respecto a preguntas relativas a si el objeto de regulación era la promoción de las inversiones, o el desarrollo económico o si debería obligarse al inversionista a comportarse y operar respecto con el interés público local o internacional (Kundmüller & Rubio, 2006: 70).

14_{Según un Informe de la UNCTAD, al 2013 los TBI vigentes en el mundo llegaban a 2,857. Cfr.}

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Informe sobre las inversiones en el mundo 2013. Panorama general. Las cadenas de valor mundiales: Inversión y comercio para el desarrollo. New York y Ginebra 2013.

En el marco jurídico de la OMC encontramos algunos aspectos regulatorios de la inversión, mas no se establecen estándares sustantivos. Prieto (ídem: 19) señala los siguientes acuerdos: a) El acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el Comercio (MIC), que tiene una aplicación exclusiva en las medidas en materia de inversiones relacionadas con mercancías y con la aplicación del trato nacional y restricciones cuantitativas del articulo III y XI del GATT respectivamente; b) El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), que introduce los estándares relativos de nación Más Favorecida y Trato Nacional al comercio de servicios que pueden aplicarse en ciertas formas de inversión; y c) El acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de propiedad Intelectual relacionados con el Comercio(ADPIC).

Lo que si se logró crear dentro del marco multilateral, en 1985 con el auspicio del Banco Mundial, fue la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA), cuyo objetivo es garantizar a los inversores contra los riesgos políticos en países en vías de desarrollo.

El primer tratado bilateral sobre inversiones es celebrado entre Alemania y Pakistán el 25 de noviembre de 1959. Luego siguieron otros países europeos contratando también con países en vías de desarrollo. El incremento de los TBI se concretó en los años 90 con el ritmo del crecimiento de la inversión extranjera directa. Sin embargo estos tratados ya no se concertaban entre países desarrollados y en vías de desarrollo sino también entre países en vías de desarrollo, siendo el primero de este tipo en celebrarse entre Kuwait e Irak en

1964. Posteriormente estos tratados al haberse suscrito entre dos o más países han sido llamados Acuerdos Internacionales de Inversión (AII).

A nivel regional también se logra un marco regulatorio de las inversiones. La Comunidad Andina de naciones aprueba el 21 de diciembre de 1970 la Decisión 24 sobre política común de las inversiones extranjeras. El 1987 esta decisión es abrogada por la decisión 220 que luego fue sustituida por la decisión 291 de 1991. No desarrolla estándares sustantivos de trato, pero si hace referencia al trato nacional de los inversionistas extranjeros, dejando libertad a los estados miembros para limitar dicho trato. Se puede inferir que no existe en la CAN un régimen de política común de las inversiones.

En esta época los AII empezaron a ser incluidos dentro de ciertos tratados de libre comercio (TLC) como en los capítulos de Inversión del Tratado de Libre de América del Norte (TLCAN o NAFTA por sus siglas en ingles).

Según Kundmüller (idem: 71) el DII presenta dos etapas claramente definidas: Los tiempos anteriores al TLCAN y los tiempos posteriores a este. Además también incluye la expansión de los arbitrajes híbridos entre estados e inversionistas, a los que se suma el crecimiento cuantitativo de los TBI en un contexto global que traspasa las fronteras estatales debido a una creciente dinámica de expansión, intercambio y evolución de “flujos económicos y comerciales”. Esta dinámica ha impregnado el Derecho Internacional Económico de tal manera que vienen transformando los conceptos clásicos de soberanía, poder estatal, igualdad soberana, etc., del derecho internacional público clásico o westfaliano.

Si nos preguntamos las características del DII antes del TLCAN, siguiendo al citado autor señalaríamos lo siguiente:

a) Las inversiones eran reguladas en los tratados de amistad, comercio y navegación (TCAN) que protegían la propiedad de los inversionistas extranjeros en caso de expropiación, incluyendo normas para la repatriación de utilidades.

b) Entre la segunda y tercera década del siglo XX los TACN, debido a la expansión del comercio internacional, se constituyeron en el principal instrumento internacional de protección de las inversiones, incorporando el derecho consuetudinario del inversionista a recibir una compensación pronta, adecuada y efectiva en caso de ser expropiado en aplicación de las reglas “Hull”.15

c) La solución de controversias previstas en el tratado era el arbitraje estado-estado ante la Corte Internacional de Justicia.

d) Los primeros TBI de los años 60 incorporaron: el trato de la nación más favorecida, las expropiaciones y nacionalizaciones, las transferencias de capitales, los requisitos de desempeño y la solución de controversias. Sin embargo añadieron a la solución de controversias el arbitraje inversionista-estado, incluyendo cláusulas de sometimiento al arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI), al Reglamento del Mecanismo del CIADI (AFR), a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).

e) En el marco jurídico de la OMC (El MIC, AGCS y el ADPIC)16 se establecen nuevos estándares relativos a inversiones.

A diferencia de las reglas establecidas en los TACN, los TBI citados y las reglas de la OMC, el TLCAN, según términos del citado autor, instaura un sistema más agresivo de solución de controversias inversionista-estado. Así los objetivos de su Capítulo de inversiones persiguen:

a) El establecimiento de un ambiente seguro para las inversiones a través de las reglas del trato justo a los inversionistas e inversiones;

b) La eliminación de las barreras a las inversiones;

c) El suministro de medios efectivos de solución de controversias inversionista-estados.