Soluciones al problema de la jerarquía entre normas de derecho internacional y de derecho interno de los estados.

Debemos precisar que el hecho de que algunas constituciones señalen expresamente la primacía del tratado ante un conflicto con la ley y otras omitan este problema, lo cierto es que existe la tendencia en reconocer la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno. El fundamento es el compromiso que adquieren los estados al ser parte de un tratado de cumplir con sus obligaciones internacionales. Así lo ha confirmado la práctica internacional. Al respecto la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva sobre el canje de poblaciones griegas y turcas expreso:

“Un estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales, está obligado a introducir a su legislación interna las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos adquiridos” (Álvarez, 2001:78).

“Es un principio generalmente reconocido del derecho de gentes que en las relaciones entre las partes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no pueden prevalecer sobre las de un tratado”. (Álvarez, ídem: p. 78).

Como indica el mismo autor estos principios han sido recogidos en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, que en su art. 27 establece que:

“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46” (Convención de Viena sobre derecho de los tratados, 1969).

Independientemente de lo señalado se pueden distinguir tres sistemas de solución del problema de la jerarquía entre ambos ordenamientos.

a) El supraconstiucional: Cuando se reconoce que el tratado prima sobre la constitución del estado. Esto sucede por la regulación constitucional respecto a la aprobación del tratado siguiendo el mismo procedimiento que para la reforma de la constitución. Este es el caso de la Constitución de los Pises bajos, del Perú (Art. 57 de la Const.) y de Honduras (Art. 17). En el primer caso se produce una derogación de los artículos de la constitución. En cambio en el segundo y tercer caso, los artículos correspondientes de la Constitución quedan en suspenso mientras que el Estado continúa siendo parte en un tratado. Así, dichos artículos recobraran plena vigencia en caso de que el estado decida denunciar el tratado.

b) El supralegal: Aquí pueden darse tres situaciones. Que el tratado sea considerado superior a la ley, pero sin sistema de control judicial de constitucionalidad de las leyes. Este es el sistema francés, cuya constitución ordena al juez reconocer a los tratados y a los acuerdos internacionales una autoridad superior a la ley; pero al mismo tiempo no reconoce al juez el poder de controlar la constitucionalidad de las leyes, ya que dicho poder lo tiene el Consejo Constitucional (Art. 61 de la Const. Francesa). La otra situación es el caso del tratado superior a la ley, pero con sistema de control judicial de la validez de las leyes. Es el sistema de la Constitución de la República Federal de Alemania (Art. 25). Por último el caso del tratado superior a toda ley interna, que es el caso de la Constitución holandesa, previsto en sus Arts. 63 y 66) (Monroy, 2008). c) El legal: Álvarez (2001) considera que es el sistema más difundido y

consiste en otorgar al tratado la misma categoría que tiene la ley interna. Es seguid por muchos países de América Latina, Estados Unidos, Italia y Suiza. Esta posición trae dos efectos: Uno en el derecho interno que es la inaplicación de las obligaciones convencionales de los estados y el otro la responsabilidad internacional de los estados en el derecho internacional.

Estas posiciones confirman la relatividad de las doctrinas frente a la pluralidad de los sistemas nacionales. Podemos inferir que la supremacía del Derecho Internacional no es una tendencia universal y aunque se haya conseguido en el Derecho de integración, sus alcances son regionales. Asimismo el hecho de que

un determinado estado adopte el monismo o el dualismo no depende del derecho internacional sino del derecho constitucional de cada país. En América Latina la mayoría de las constituciones han adoptado la posición monista con leves oscilaciones que van desde la regulación expresa hasta el más absoluto silencio. En ausencia de una regulación expresa, es la doctrina y la jurisprudencia la que acepta la incorporación automática de los instrumentos internacionales, en especial de los tratados de derechos humanos, como veremos en el siguiente punto.

Otro aspecto del problema en estudio es la aplicación de las normas internacionales. El Derecho Internacional Público ha elaborado un concepto que constituye la clave para decidir en qué casos es aplicable la doctrina de la incorporación automática y en qué otros casos esa doctrina deja de ser aplicable y un acto de transformación se vuelve indispensable. Este concepto es el de las normas internacionales auto-ejecutivas o ejecutable por sí mismas ("self- executing"), un concepto que también desempeña una función clave en caso de conflicto de normas, ya que el conflicto sólo puede producirse si la norma de Derecho Internacional tiene auto-ejecutividad; es decir si cuando es susceptible de una aplicación inmediata y directa. Se requieren dos condiciones para que una norma sea auto-ejecutiva: primero, debe ser una norma de la cual sea posible derivar en forma directa un derecho o una pretensión en favor de un individuo que tenga un interés legítimo en la aplicación de la regla en su caso y que comparece ante el juez o el administrador, solicitando esa aplicación; en segundo lugar, la regla debe ser lo suficientemente específica como para poder ser aplicada

judicialmente, sin que su ejecución esté subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas subsiguientes. (Jiménez, 1980: 29).

1.2.2.2.2. Jerarquía de los tratados de derechos humanos en los derechos