EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL PENSAMIENTO DE ALBERD

por ERNESTO J. REY CARO

La personalidad multifacética de Alberdi, que tantos autores se han encargado de resaltar, nos ha inducido a centrarnos en su condición de jurista, área en la que descolló, y en particular efectuar algunas reflexiones sobre su incursión en aquella rama del derecho que en su época fue preferentemente conocida como derecho de gentes.

Algunos aspectos de esta disciplina fueron abordados en distintas obras y ya en 1844 1

manifestó su entusiasmo por la celebración de un congreso que reuniría a los Estados que recién habían dado a luz en el continente. Propuso la reducción de las fuerzas armadas 2 _{y señaló}

tempranamente la existencia de un derecho internacional específico para el Nuevo Mundo 3_,

anticipándose así a la polémica que envolvería a Carlos Calvo y Amancio Alcorta, otros dos insignes argentinos, a fines del mismo siglo, en torno de la existencia de un verdadero derecho internacional americano. Algunas memorias y otros escritos que dan testimonio de su labor diplomática, también contienen reflexiones sobre el derecho internacional

No obstante, es en su trabajo El crimen de la guerra 4_{, donde el ilustre tucumano intentó}

desentrañar muchos aspectos vinculados con el contenido de esta rama de las ciencias jurídicas. La obra fue el fruto de maduras reflexiones de un hombre naturalmente pacifista, que presenció las luchas fratricidas que asolaron el continente americano. «Pertenezco al suelo abusivo de la guerra, que es la América del Sud , donde la necesidad de hombres es tan grande como la desesperación de ellos por los horrores de la guerra inacabable», afirmaba en el Prefacio, y en el primer capítulo entra de lleno en el origen histórico del «derecho de la guerra».

Alberdi trataba la temática en una época en que la doctrina europea e incluso la de este continente, siguiendo los lineamientos metodológicos de la magna obra de Grocio, autor que cita profusamente 5_{, exponía el contenido de la disciplina partiendo de una clara dicotomía:}

«derecho de la guerra - derecho de la paz». Constituían dos capítulos bien diferenciados en los tratados de los internacionalistas más calificados, y esta sistemática perduraría hasta mediados del siglo XX.

Más aún, el jurista holandés, dedicó el primer tramo de su obra -Libro Primero- a la guerra, preguntándose inicialmente ¿qué es la guerra?, ¿qué es el derecho?, adentrándose en primer lugar, en el estudio etimológico de la expresión latina equivalente, bellum. No eludió cuestiones como el alcance del «derecho de la guerra» y lo que hay de justo dentro de la guerra, materia que examina en la tercera y última parte del libro 6_{, y donde pueden encontrarse algunos}

principios que con el tiempo serían receptados por el hoy llamado derecho internacional humanitario, capítulo del derecho de gentes que asumiría gran relevancia a partir de las atrocidades cometidas en conflictos bélicos que estallaron poco antes que Alberdi elaborara la obra que acapara nuestra atención. No sería extraño que hubiera tenido presente los conflictos inmediatamente anteriores, como la Guerra de Crimea, y la batalla de Solferino 7_{, para enfatizar}

sus ideas, al margen de que el trabajo comenzó a ser concebido en 1870, es decir poco antes de que se declarara la guerra franco-prusiana.

Andrés Bello, el gran jurista de origen venezolano, contemporáneo de Alberdi y autor de una de las primeras obras científicas sobre la disciplina que dieran a luz en la América latina del siglo XIX, titulada Principios de derecho internacional -cuya primera edición data de 1832 y que sin duda Alberdi consultó, ya que su pensamiento está presente en muchos pasajes de la obra que impulsa estas reflexiones-, igualmente dividió el estudio del derecho internacional en dos grandes capítulos dedicados, el primero, al «estado de paz» y, el segundo, al «estado de guerra», invirtiendo el orden de Grocio.

Sin perjuicio de señalar que la guerra es la vindicación de derechos por la fuerza y que dos naciones se encuentran en estado de guerra cuando a consecuencia del empleo de la fuerza se interrumpen las relaciones de amistad -concepción ajustada a la época-, Bello destaca que «El fin legítimo de la guerra es impedir ó repulsar una injuria, obtener su reparación, y proveer á

la seguridad futura del injuriado, escarmentando al agresor. Por consiguiente, las razones justificadas se reducen todas á injurias inferidas ó manifiestamente amargas (entendiendo siempre por injuria la violación de un derecho perfecto) y á la imposibilidad de obtener la reparación ó seguridad, sino por medio de las armas. Es guerra justa la que se emprende con razones justificadas suficientes» 8_.

Esta visión de la doctrina, expresada sólo fragmentadamente, ha sido traída para mostrar la opinión de los juristas en la época de Alberdi, con la cual éste discreparía. La guerra, sin perjuicio de la discusión en torno de la distinción entre la guerra justa y la guerra injusta -materia que abordaron teólogos, filósofos y juristas a partir del siglo XVI principalmente-, era aceptada como un procedimiento internacionalmente válido para dirimir las controversias, y habría que esperar hasta 1945 para que ella fuera proscripta como instrumento lícito en las relaciones internacionales 9_.

Para Alberdi, el «derecho de la guerra», era el «derecho del homicidio, del robo, del incendio, de la destrucción en la más grande escala posible», eran actos que configuraban

«crímenes por las leyes de todas las naciones del mundo» 10_{. Esta idea, enunciada}

tempranamente en la obra, se constituiría en el leit motiv de todo su discurso y la reiteraría casi sin solución de continuidad en los restantes capítulos.

Su vinculación estrecha con el derecho de gentes, surge de su afirmación de que la guerra era un capítulo del «derecho de las Naciones», y tal capítulo era el «derecho penal internacional». Hablar del crimen de la guerra, sostenía, era

«tocar todo el derecho de gentes por su base» 1 1_.

No obstante, aquella idea motriz no era absoluta, ya que el jurista tucumano, reconocía algunas excepciones. «Por lo demás -afirmaba- conviene no olvidar que no siempre la guerra es crimen, también es la justicia cuando es el castigo del crimen de la guerra criminal. En la criminalidad internacional sucede lo que en la civil o doméstica: el homicidio es crimen cuando lo comete el asesino, y es justicia cuando lo hace ejecutar el juez»12_.

Asimismo, admitiendo que la guerra podía ser tanto un derecho como un crimen, se preguntaba «¿cuál es el juez encargado de discernir el caso en que la guerra es un derecho y no un crimen?, ¿ Quién es ese juez?». En esa época, la respuesta de Alberdi a tales interrogantes no podía ser otra: «Ese juez es el mismo contendor o litigante» 13_{, agregando que así la guerra}

era una manera de administrar justicia en que cada parte interesada era la víctima, el fiscal, el testigo y el criminal simultáneamente.

Alberdi ponía en descubierto las características estructurales de la comunidad internacional, signada por la carencia de órganos centrales 14 _{y por lo tanto de la existencia de un «poder}

judicial» a semejanza de lo que acontecía en un Estado. Esta realidad, puesta en descubierto en 1870, fue objeto de interesantes debates en los juicios de Nuremberg, donde los aliados y vencedores juzgaron a los jerarcas y organizaciones criminales de uno de los países vencidos.

En nuestros días y pese a los avances en la institucionalización de la comunidad internacional, aquella observación de Alberdi no ha perdido actualidad.

Por ende, el mal de la guerra, en el pensamiento de Alberdi, no consistía tanto en el empleo de la violencia, como en que la parte interesada era la que se encargaba del uso de la violencia.

«Si todos los actos de que consta la guerra, por duros que se supongan -decía-, fuesen ejercidos contra el Estado culpable del crimen de la guerra o de otro crimen por un tribunal internacional compuesto de jueces desinteresados en el proceso, la guerra dejaría de ser una mal, y sus durezas, al contrario, serían un medio de salud, como lo son para el Estado las penas aplicadas a los crímenes comunes» 15_{. Más adelante vuelve sobre esta idea cuando}

afirma: «Sacad la violencia de entre las manos de la parte interesada en usarla en su favor exclusivo y colocadla en manos de la sociedad de naciones, y la guerra asume entonces su carácter de mero derecho penal. Por mejor decir, la guerra deja de ser guerra, y se convierte en la acción coercitiva de la sociedad de naciones, ejercida por los poderes delegatorios de ella para ese fin de orden universal contra el Estado que se hace culpable de la violación de ese orden» 16_{. Es interesante resaltar que Alberdi, consideraba que el arbitraje y los buenos}

Estas reflexiones de Alberdi y la exaltación de la justicia internacional en manos de la «sociedad de naciones», como remedio para las ofensas inferidas por los Estados, relativiza la postura aparentemente sin concesiones a la guerra, asumida en el primer capitulo del trabajo.

La idea de un tribunal internacional no era original de Alberdi, ya que filósofos y juristas de siglos anteriores la habían desarrollado en otro contexto histórico y con diferentes alcances, pero estaba todavía lejos de materializarse en su época. Habría que esperar hasta fines del siglo XX, para que con carácter permanente se pergeñara una Corte Penal Internacional, cuyo Estatuto fue adoptado en 1998, no habiendo entrado aún en vigor.

Cabe destacar que Alberdi utilizaba una terminología propia del siglo XIX, época en que regía un derecho internacional esencialmente eurocéntrico. Más aún, asignaba un papel rector a los Estados cristianos. Así, sostendría que era un hecho indiscutido que habían sido los pueblos cristianos los que habían dado a conocer hasta ese momento el derecho internacional moderno 17_{. Ellos constituían las «naciones más civilizadas de la tierra», y tales}

terminología y concepción perdurarían casi hasta la época en que se creó la Organización de las Naciones Unidas, en 1945, que impulsó el proceso de descolonización y condujo a una auténtica universalización del derecho internacional. No obstante, hay todavía vestigios en importantes instrumentos internacionales 18_.

Iguales reservas merece su concepción de la «humanidad», cuya representación otorgaba a los Estados «más civilizados».

En conexión con las ideas ya expresadas, Alberdi señalaba como una debilidad del derecho penal internacional, la falta de «una autoridad universal que la promulgue y sancione» 19_.

Nuevamente Alberdi incursionaba en otra de las características del derecho internacional moderno, ordenamiento en el que la creación de las normas internacionales se apoyaba en la voluntad de los Estados, nota esta que aún en nuestros días no ha sido esencialmente alterada.

Es interesante destacar que aunque Alberdi se manifestaba partidario de un tribunal internacional, en una parte de su obra morigera esta idea, al sostener que no era tan importante la existencia de tal tribunal en la medida que hubiera «una opinión universal» que pronunciara la sentencia del crimen cometido por los soberanos, sentencia que calificaba como el «más alto y tremendo castigo»20_{. Luego volvería nuevamente sobre el valor de la «conciencia pública»} 21_.

Al tratar la responsabilidad por la guerra y por los actos de la guerra, el conocido jurista enunció algunas ideas que han sido debatidas profusamente en el siglo XX.

Así, sostenía que un procedimiento eficaz para prevenir la frecuencia del recurso a la guerra, era distribuir la responsabilidad entre los que la decretaban y los que la ejecutaban, siendo el primer culpable «el soberano que la emprenda» 22_{, o el que «la manda hacer» y, siguiendo a Grocio, destaca que la}

guerra se purificaría de mil prácticas que constituían un baldón para la humanidad si el gobernante fuera sujeto «a los principios comunes de la complicidad, y hecho responsable de cada infamia, en el mismo grado que su perpetrador inmediato y su subalterno»23_{. En cuanto a}

la responsabilidad de los subalternos, también es digno de resaltar su convicción en torno a que los generales eran responsables por las acciones por ellos ordenadas y que los soldados que habían incurrido en algún acto repudiable como v.gr. el incendio de una ciudad, eran «responsables solidariamente» 24_{. Nuevamente}

Alberdi examinaba cuestiones que habrían de formar parte del actual derecho penal internacional y que serían considerados en el Capítulo III del Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional 25_.

Alberdi era consciente de que la guerra no podía ser abolida, pero se preguntaba qué podía hacerse para evitarla. Uno de los medios era «la educación del género humano», que según él podía lograrse con la ayuda de los libros y las doctrinas, que confirmaban «las necesidades del hombre civilizado»26_{. Otro instrumento era el comercio como «pacificador del mundo». En su opinión, éste había hecho}

sentir a los pueblos, sin que se dieran cuenta, «que la unión de todos ellos multiplica el poder y la importancia de cada uno por el número de contactos internacionales»27_{. Es conocida la trascendencia otorgada al comercio,}

núcleo de varias de sus obras.

¡Cuánta actualidad tiene esta reflexión de Alberdi!. ¿Acaso no es uno de los argumentos que hoy se esgrimen para defender y alentar los llamados procesos de integración?

«La buena voluntad en que descansa la paz de hombre a hombre -decía- es la base de paz de Estado a Estado. La voluntad cristiana, es la ley común del hombre y del Estado que desean vivir en paz» 28_.

Dedica un capítulo al soldado de la paz y establece una diferencia entre el soldado y el guerrero, reservando al primero el noble y generoso rol de «guardián de la paz» 29_{. El soldado moderno debía ser educado para la libertad,}

pues así se haría cada día «más dueño de no hacerse cómplice de la fuerza que la conciencia condena» 30_.

Estas ideas de «educar para la paz» y «formar soldados para la paz», constituyeron en el siglo XX el meollo de numerosos documentos pontificios y de los planes de acción de varios secretarios generales de las Naciones Unidas.

Otro de los instrumentos a los que Alberdi atribuía gran relevancia para sostener la paz, era la neutralidad, institución que se desarrolló en el derecho internacional moderno, en estrecha vinculación con la guerra. Así lo reconoció Alberdi cuando sostenía: «La idea de neutralidad supone la de la guerra. Si no hubiese beligerantes no habría neutrales. Pero este aspecto de la guerra, visto desde el punto del que no participa de ella, es ya un progreso, porque ya es mucho que haya quien pueda ser un espectador de la guerra sin estar forzado a tomar en ella una parte»31_.

Considerada como una conducta estatal que implicaba una prescindencia en los conflictos bélicos, la neutralidad, desde la perspectiva jurídica, importaba la existencia de derechos y obligaciones para los Estados neutrales. La literatura sobre este capítulo del derecho de gentes, fue más que abundante desde el siglo XVIII hasta el siglo XX.

Es necesario reconocer que Alberdi otorgaba al Estado neutral un rol mucho más trascendente que el reconocido por el derecho internacional moderno, por cuanto atribuía al neutral «la justicia de la guerra», por no ser beligerante ni parte interesada en la contienda. Al respecto, afirmaría: «Así, el desarrollo del derecho o autoridad de los neutros, es decir del mundo entero, menos uno o dos Estados en guerra, es el principio de la formación de un juez universal con la imparcialidad esencial de todo juez para regular y decidir las contiendas entregadas hoy a la fuerza propia y personal de cada contendor interesado. La neutralidad representa la civilización internacional como única depositaria de la justicia del mundo» 32_.

Este instituto cambiaría de significación en el siglo XX con motivo de las dos grandes guerras mundiales, que dejaron poco espacio para una auténtica «neutralidad».

Antes y durante la época de Alberdi las guerras fueron «localizadas» y el papel de los neutrales fue más relevante. No obstante, nunca asumieron el rol que proponía este jurista.

Otro aspecto relevante del trabajo de Alberdi, fue su concepción de los «derechos internacionales del hombre», y en este aspecto también se adelantó en el tiempo a la corriente internacionalista que conduciría -tibiamente a partir de la segunda década y con gran vigor durante la segunda mitad del siglo XX- a la revisión de la óptica tradicional con la que el derecho de gentes, visualizaba la relación individuo-Estado y nacional-Estado.

Según Alberdi, aunque los sujetos principales del derecho internacional (utilizaba la expresión «personas favoritas»), eran los Estados, como éstos se componían de hombres, ellos no resultaban «extraños» al derecho de gentes. Eran también miembros de la humanidad los individuos de que los Estados se componen. «En último análisis -dice- el hombre individual es la unidad elemental de toda asociación humana, y todo derecho por colectivo y general que sea, se resuelve al fin en último término en un derecho del hombre»33_.

Examinando la situación del individuo frente al derecho internacional y la posibilidad de que éste pudiera brindarle un marco jurídico para la protección de sus derechos, sostendría un principio que hoy constituye el pedestal sobre el que se asienta todo el sistema de protección internacional de los derechos del hombre. «Así cuando uno o muchos individuos de un Estado son atropellados en sus derechos internacionales -sostenía-, es decir de miembros de la sociedad de la humanidad, aunque sea por el gobierno de su país, ellos pueden, invocando el derecho internacional, pedir al mundo que lo haga respetar en sus personas, aunque sea contra el gobierno de su país»34_{. Esta concepción contrastaba abiertamente con la tendencia predominante en la época de}

Alberdi en cuanto a la situación de los nacionales frente a su Estado, situación que caía dentro de las cuestiones llamadas del «dominio reservado de los Estados».

Constituyendo el núcleo de su obra, la guerra, instituto cuya regulación jurídica constituía materia del derecho de gentes, no resultaría extraño que el jurista argentino se adentrara en el concepto de esta rama de las ciencias jurídicas.

Alberdi, no desconocía, como ya se destacó, que los principales sujetos del derecho internacional eran los Estados, y es lógico suponer que habiendo consultado algunos destacados tratadistas de la época 35_{, no ignoraba la definición que éstos daban del derecho de gentes, su}

origen y su desarrollo temporal. Así se pone de manifiesto cuando observa que «El derecho de gentes moderno, como hecho vivo y como ciencia, ha nacido en el siglo XVI, siglo de las empresas gigantescas del comercio, de los grandes descubrimientos geográficos, de los grandes viajes, de las grandes y colosales empresas de emigración y de colonización de los pueblos civilizados de la Europa en los mundos desconocidos hasta entonces» 36_.

Concretamente se pregunta qué es el derecho de gentes, y responde escuetamente que «El derecho internacional no es más que el derecho civil del género humano», y partiendo de la