Las citas romanas

Me parece importante, ya que jamás ha intentado vincularse a Alberdi con el derecho romano, ni se lo ha llamado romanista como sí en cambio ha sucedido con Vélez Sársfield, tomar una obra como el Fragmento Preliminar, e indagar si contiene citas -o menciones dentro del texto o en las notas- alusivas al precedente creado en Roma. En su caso, si la referencia es al título de una obra, o al contenido, a un jurisconsulto, un historiador o un literato, ya fuere clásico o miembro de algunas de las escuelas de derecho aparecidas con posterioridad. En fin, si denota lectura personal, o simplemente constituye cita de segunda mano.

Exclusivamente con esa intención, la de indagar acerca de las menciones alusivas a Roma y los romanos, es que acometo el análisis de esta obra, sin ánimo alguno de comentarla o criticarla. Simplemente para discernir si Alberdi tiene en cuenta el precedente romanista, y en definitiva qué importancia le asigna.

Veamos entonces. a) En el Prefacio.

Podemos encontrar lo siguiente:

1) Cita a Savigny, concretamente su obra, De la vocación de nuestro siglo en Legislación y en Jurisprudencia, la cual -dice- influyó en el pensamiento de Lerminier.

Es interesante poner de manifiesto que, al traducir el título, emplea la palabra

«jurisprudencia», en el sentido romanista, es decir como sinónimo de ciencia del derecho, término este último que directamente utilizan las versiones modernas en castellano del libro de Savigny. Para Alberdi, Jurisprudencia es igual a Derecho, identificación que difiere de la usual en la Argentina actual, que emplea la palabra para referirse a las corrientes conformadas por los precedentes judiciales.

2) De Cicerón hay una cita textual, sin traducción. La transcribo tal y como se la refiere, incluyendo los errores que contiene (varias palabras figuran acentuadas): «Non è praetoris Edicto, sed penitus ex intima philosophia hauriendam juris disciplinam». No hay mención de la obra del jurista romano del cual la frase está extractada. Por su parte, la frase está inserta en un párrafo en el cual Alberdi defiende la idea de que «saber las leyes no es sinónimo de conocer derecho», idea que -según las citas- está plasmada en las Partidas y la obra de Cousin.

3) Poco más adelante, hay una ríspida crítica al «editor español de la Instituta de Alvarez»,

quien dijera que la filosofía es «extranjera a la jurisprudencia», y que esta última rama del saber es eminentemente «una ciencia práctica». Opiniones que quien esto escribe comparte, al menos en lo que al derecho romano se refiere, si bien escandaliza a Alberdi.

La mención se dirige indudablemente a las Instituciones de derecho real de Castilla e Indias, del catedrático guatemalteco José María Alvarez, libro impreso originariamente en 1820, reimpreso en Cuba en 1825, y editado en España en 1833, versión que llegó originalmente a nuestro país.

Es muy posible, sin embargo, que la alusión no se haga a esta edición, sino a la realizada por Dalmacio Vélez Sársfield en la Imprenta del Estado, cuando siendo presidente de la Academia de Jurisprudencia de Buenos Aires, prohijó el texto como «manual» para la enseñanza del Derecho en las universidades de Córdoba y Buenos Aires. Esta última edición, a la que me refiero, lleva correcciones, anotaciones y prólogo de Vélez. Consecuentemente, Vélez Sársfield sería el verdadero blanco de la crítica.

4) Entre otros pensadores alude a Cicerón y a Grocio (Hugo Grocio, el iusnaturalista), cuando aconseja indagar en los principios racionales del derecho. En cambio no se menciona aquí (sí sin embargo en otro pasaje) a Ulpiano, que toca expresamente el tema y enuncia los que -para él- son los tres principios fundamentales del derecho (vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo), en D. 1.1.10.1.

5) Paulo, Selso (es el jurisconsulto romano Celso), Cicerón y Grocio son citados a continuación. De Celso se transcribe el famoso concepto, que puede leerse en D. 1.3.7: «Scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem» (Saber las leyes no es conocer sus palabras, sino su espíritu y poder). La fuente sin embargo está mal transcripta, en nota figura «Lex XVII. Lib 26. Digestorum», ya que esa parte específica del Digesto trata de la tutela.

6) Nuevamente, el pensamiento de Cicerón ahora con cita de De Legibus, 1.4, se transcribe, para apuntalar la idea alberdiana de que el derecho no es una ciencia práctica: «Alte vero, et ut oportet, a capite, frater, repetis quod quoerimus; et qui aliter jus civile tradunt, non tam justitioe, quam litigandi tradunt vias». He transcripto el párrafo literalmente, tal y como figura en la obra, sin realizar correcciones de errores que bien podrían ser meramente tipográficos.

7) Sin mención alguna de Roma, ni de su derecho, hay un párrafo que define lo que es el pueblo: «no solamente la clase pensadora, ni tampoco la clase propietaria, sino también la universalidad, la mayoría, la multitud, la plebe». Sector social éste, el plebeyo, que protagoniza buena parte de las luchas sociales de la Roma primitiva, de cuya estructura de poder estaba

inicialmente marginado, configurando una masa amorfa (plebe quiere decir, precisamente, multitud), carente de derechos. Inclusive, en tiempos muy remotos, de la ciudadanía misma. Recuérdese que antes de una campaña militar los romanos solían implorar a los dioses que fuesen propicios «con el pueblo y con la plebe».

Esta plebe despreciada por la Roma antigua, en cambio es ensalzada por Alberdi. «Todo el porvenir es de la plebe», llega a decir, mencionando que ése fue el sector social amado por Jesucristo, «facción cuya inocente indigencia la atrajo dignamente en todos los tiempos las afecciones de los corazones simpáticos y grandes». Vuelvo a citar literalmente, y acoto que ignoro a qué plebe se refiere para colmarla de tantos elogios. A la romana, sin duda no.

8) Exponiendo la idea de que nuestro pueblo se encuentra aún bajo la tutela intelectual de Europa, habla en general de «la legislación romana», junto a la germánica, la inglesa y la francesa. Y esto me hace inevitablemente formular una reflexión, no puede hablarse de

«legislación romana» sino de «derecho romano». Pero la confusión es explicable, Alberdi tiene en mente al Corpus Iuris, obra de un emperador todopoderoso que lo erigió en ley de obligatorio acatamiento.

Sin embargo, a poco que se lea la parte más importante del Corpus, el Digesto, se advertirá que para los romanos, el Derecho con mayúsculas, es mucho más que la simple ley.

9) Dice también, más adelante, que en los orígenes de la legislación española está el derecho romano, el cual (ubicándose al respecto dentro de la más pura corriente iusnaturalista) no es más que la razón universal, concebida y realizada con inimitable habilidad. Hay citas de Gibbon, Bosuet, Savigny.

10) El origen de la palabra ley viene (cita a Cicerón, De legibus, 1.6), de escoger o recoger. 11) En la parte final del Prefacio, cuando se realiza un breve resumen del estado de la ciencia jurídica de entonces, vuelve sobre las Institutas de Alvarez, a las que califica como copia de la obra de Heinecio, cosa que constituye su único gran mérito. En un brevísimo resumen histórico, se citan los nombres de iusnaturalistas, como Grocio, Puffendorf. Se alude asimismo a Gustavo Hugo, Savigny y la escuela histórica alemana, calificada de «famosa».

Alberdi considera que las enseñanzas de la misma eclipsaron por completo a Heinecio y a Bach. 12) No falta la referencia a «famosos hallazgos»: La Instituta de Gayo, el Código Teodosiano, los Fragmentos del Vaticano, así como La República de Cicerón y muchos otros fragmentos de la obra de éste, y de autores tales como Frontonio, Marco Aurelio, Julio Víctor (La Retórica), Symmaco, Dionisio de Halicarnaso, Lido (sobre las magistraturas de la república romana). Alberdi considera sin embargo a todo lo que se acaba de mencionar, como mero antecedente histórico, los cimientos de la ciencia del derecho. Y nada más.

13) Culmina esta parte del Fragmento con la obligada referencia a la polémica sobre la codificación mantenida entre Thibaut y Savigny, por la posición del último de los cuales -obviamente- se inclina decididamente.

b) En la Teoría del Derecho Natural.

Hallamos lo siguiente:

1) Esta parte se inicia, precisamente, con una disquisición sobre el origen de la palabra

«Derecho». Alberdi dice que las voces latinas jubere y dirigere son sinónimos y significan los mismo: mandar, ordenar, dirigir. De jubere deriva jus, de dirigere desciende directum, antecedente del sustantivo derecho.

2) Expone igualmente, la idea -compartida totalmente por el suscripto- que el derecho nace en una sociedad, cobijado bajo las alas de la religión. Lo que debe ser hecho ha de serlo, no porque sea jurídicamente justo, sino porque Dios lo manda. Luego se independiza, se laiciza.

Por este motivo, en sus orígenes se halla pleno de simulacros, de representaciones, de actos simbólicos, más tarde ello ya no es suficiente, y el derecho se escribe, con lo cual nace la civilización. Camino recorrido por Roma, que tres siglos antes de escribir sus primeras leyes ya existía como nación, y se gobernaba por creencias religiosas y costumbres simbólicas.

3) Así se separan moral y derecho, al respecto cita los tres principios de Ulpiano (D. 1.1.10.1): vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo. Expresa que los mismos

«responden mejor a la moral, sin embargo no constituyen toda la moral.

La crítica, en síntesis, es la siguiente:

- No hacer daño a otro, no es otra cosa que un sinónimo de derecho en general.

- Dar a cada uno lo suyo, resulta redundante con el precepto anterior, porque hacer daño a otro y no darle lo que es suyo, es todo una idéntica cosa.

- Vivir honestamente, responde más a la moral que al derecho, aunque es más que éste, si bien menos que aquélla.

La explicación me parece extraordinariamente simplista, cosa que desde ya me permite adelantar una primera conclusión: Alberdi no leyó, al menos nunca lo hizo en profundidad, las fuentes romanas concretas. Se limita a citarlas de segunda mano, sin duda por haber encontrado numerosos comentarios, ya en la obra de los jurisconsultos holandeses de la escuela del derecho natural, o en la de los germanos de la pandectística.

Pero la menciona a la ligera, como un antecedente histórico más, sin haber reflexionado nunca de modo específico y detenido acerca de los escritos de los jurisconsultos clásicos. Si lo hubiese hecho, no habría podido dejar de advertir:

- Que vivir honestamente, si bien es también un precepto moral, aparece referido en especial a la interactividad humana, a la vida de relación. Al ámbito específicamente de lo justiciable, en suma.

- Que no dañar a otro, es el principio básico del orden jurídico. El derecho todo debe tender a regular y enmarcar toda la actividad humana, de manera que de ninguna forma la acción de un hombre perjudique a los demás, así fuera en el ejercicio de sus legítimas facultades.

Facultades que el derecho romano, lejos del carácter ferozmente individualista que algunos le han erróneamente atribuido, siempre consideró limitadas y no infinitas. Consecuencia ordenada de este razonamiento es el postulado de la revolución francesa, la libertad de una persona finaliza, allí donde comienza la de su vecino.

- Que, finalmente, dar a cada uno lo suyo, no es una redundancia del precepto anterior, sino su aplicación práctica. No dañar a otro es una regla de orden general, el principio de dar a cada uno lo suyo, es un mandamiento para quien deba juzgar un caso especial, es aplicar la equidad ante una situación concreta, para resolver cualquier litigio.

4) Más adelante existe otra crítica, ahora dirigida por igual a las antiguas repúblicas de Grecia y Roma. El pueblo debe vivir en igualdad y libertad, dentro del régimen de democracia republicana. Alberdi se preocupa por hacer notar que al referirse al pueblo lo hace de modo amplio, no sujeto a los estrechos límites que el concepto tenía en la antigüedad.

La observación es correcta, en tanto y en cuanto marca diferencias, aunque habría sido interesante una profundización que el Fragmento Preliminar no trae. Porque es cierto que tanto en Grecia como en Roma, sólo una reducida fracción de los habitantes era «pueblo». El populus romanus resulta un concepto muy preciso en el derecho romano, equivale al conjunto de los ciudadanos. Que junto al Senado -populus senatusque romanus-

conforman el Estado.

Según el autor, la democracia republicana está llamada a reemplazar a otros regímenes de gobierno, monarquía y aristocracia. Por su parte ello llevará a que la economía feudal y monárquica, sean sustituidas por la economía republicana.

La idea, para quienes vivimos en la golpeada Argentina de los albores del siglo XXI, surge automáticamente, bajo la forma de una pregunta, ¿es esta economía republicana verdaderamente la panacea que pinta Alberdi? ¿Conduce a lograr la libertad e igualdad, que él enarbola como banderas? Parecería que no.

Restaría, en fin, una cuestión valorativa que no es del caso discutir aquí: ¿está el pueblo, todo el pueblo, en condiciones de determinar cómo y por quiénes debe ser gobernado? ¿Es la democracia republicana la mejor forma

de gobierno posible? Es la idea dominante hoy en día. Y sin embargo se trata de una convicción relativamente nueva, no lleva en vigencia más de tres siglos, en los milenios que lleva existiendo la Humanidad. ¿Perdurará?

5) También a Grecia y Roma, en conjunto, se dirige otra crítica. Se refiere al egoísmo, a las sensualidad, al goce de los sentidos, al placer. Es el egoísmo de Epicuro lo que precipitó la caída del Imperio Romano, sentencia. Y aquí no puedo discutirlo.

c) La teoría del Derecho Positivo

Cabe mencionar:

1) Los dos grandes papeles del derecho son, custodiar la individualidad, bajo el aspecto del derecho civil; salvaguardar la generalidad resulta en cambio el rol del derecho público. La diferenciación no es novedosa, aunque Alberdi no lo cite, Ulpiano había desarrollado ya el tema, mil seiscientos años antes. Transcribamos algunos pasajes del libro primero de sus

Instituciones, resumidas en D. 1.1.1.2:

«Esta ciencia (se refiere al derecho) abarca dos partes: una es el derecho público, otra el derecho privado. El público es el que tiene por objeto el gobierno de la República Romana, privado el que pertenece al provecho de cada individuo en particular...»

2) En los albores de la sociedad romana se escribe la Ley de las XII Tablas, escritura que permite el comienzo de la independencia del pueblo, que al fin puede conocer sus derechos y garantías.

Y, ya fuere porque en Roma se oía leer las leyes, antes de votarlas y sancionarlas, ya porque luego se leían las Tablas, para conocer la regulación jurídica de cada relación social, estas reglas escritas se llamaron leyes, palabra que viene del latín legere, leer. Ley no es entonces sinónimo de derecho, solamente su expresión escrita. Hay una cita de Cicerón, así como una acotación alusiva a la escuela histórica alemana la cual, según Alberdi, comparte esa posición. Con la que no puedo sino coincidir plenamente.

3) Confundir derecho con la legislación, es cometer una metonimia, tomar el continente por el contenido, la forma por el fondo, la palabra por el espíritu. La ley, al ser cristalizada, va tornándose imperfecta en la medida que un pueblo avanza o retrocede, por el contrario la costumbre permanece siempre viva, la costumbre es la rueda sobre la cual gira la máquina social.

Hay aquí una transcripción de Cicerón: «serendi etiam mores, nec scriptis omnia», que refrenda lo expuesto.

4) «La ley debe vivir profundamente en la conciencia y costumbres de la nación, que debe observarla a su pesar, espontáneamente, por hábito». Tal, según Alberdi, lo que pensaba Licurgo, si hemos de dar crédito a la obra de Plutarco. No menciona cuál es dicha obra, pero indudablemente se refiere a las Vidas Paralelas, donde se compara a Licurgo con el rey Numa Pompilio.

d) Teoría de la Jurisprudencia.

Mencionemos:

1) Hablando de la elocuencia, a la que define como «el arte de robar el corazón», El Fragmento no puede eludir la referencia a Cicerón, que resulta vencedor en comparación con Quintiliano, por su modo de razonar y por la forma en que alega, según se expresa.

2) «La ciencia del derecho es tan vasta como la ciencia del hombre y la naturaleza», nos enseña Alberdi y a continuación ensalza al jurisconsulto Ulpiano, que «ha acreditado la grandeza de su genio» al definir a la jurisprudencia como «la ciencia de las cosas divinas y humanas».

La referencia es correcta, esa definición pertenece al libro primero de las Reglas, y fue receptada en el Digesto justinianeo (D. 1.1.10.2): «Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia» (La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto).

3) «La filosofía es pues lo que todo el mundo entiende por tal, desde que Virgilio la definió: rerum cognocere causas». Se hace aquí alusión al poeta romano nacido en el año 70 a

J.C. De formación epicúrea, Virgilio ha pasado a la posteridad por su Eneida, en donde narra los orígenes del pueblo latino y su vinculación con Troya a través del héroe Eneas.

Alberdi no indica de qué obra extracta esa definición, ya que el poeta es autor asimismo de las Bucólicas y las Georgicas, amén de algunas obras y poemas menores. Sin embargo, a mi juicio, el párrafo que se transcribe pertenece a las Georgicas.

4) Hallamos finalmente otra cita de Ulpiano: «Totum ius consistit in adquirendo, aut in conservando, aut in minuendo». No se menciona la procedencia, pero cabe acotar que fue extraída del libro segundo de las Instituciones del jurisconsulto, recopilada luego por Justiniano en D. 1.3.4.

«Todo derecho consiste o en la adquisición, o en la conservación, o en la disminución, porque o se trata cómo se adquiere el dominio de alguna cosa, o cómo se conserva ésta o su derecho, o cómo se enajena o se pierde».

e) Prospecto de la legislación civil que debe realizarse.

Al final del Fragmento Preliminar sostiene Alberdi que el país tiene necesidad de una obra elemental, que abrace con método preciso y claro, todo lo que sea fundamental en la legislación civil.

Y aquí viene otra alusión, muy dura por cierto, hacia las Instituciones de José María Álvarez, las cuales aunque «hasta cierto punto llenan esa exigencia, están lejos de poseer toda la suficiencia de método y de doctrina de que habrían sido capaces, si el hábil profesor que se dignó adicionarlas entre nosotros, hubiese tenido el tiempo y el deseo sobrados para ejecutarlo».

La velada referencia a Vélez Sársfield resulta a esta altura indudable, cosa a que hice alusión más arriba. Pero Alberdi está decidido a no guardar nada, y así agrega: «Por el método, el libro de Álvarez es un calco de las Recitaciones de Heinecio, como son éstas de las

Instituciones de Justiniano. No es bueno el método de Justiniano, porque no es el de la filiación lógica de las ideas, por ingenioso y severo que en muchas partes sea, en otras es violento y cortado, no hay una dependencia necesaria, una filiación lógica entre los hechos. Por este medio es imposible comprender el mecanismo económico del todo, la unidad de la ciencia...».

Duras palabras, aunque con conocimiento de causa nos expliquemos la razón que las motiva. No obstante, no comparto la crítica, en lo que a la obra de Justiniano se refiere, y por varias razones: