El modelo de México

En México, después de más de una década de intentos y fracasos de promulgar la regulación asimétrica en las telecomunicaciones, como parte de los denominados “Pactos por México” (firmados el 2 de diciembre de 2012), se llevó a cabo una reforma del sector de las telecomunicaciones caracterizada, fundamentalmente, por los cambios introducidos en los organismos de competencia. En concreto, a través de la reforma constitucional aprobada en junio de 2013 se otorgaron, por un lado, mayores poderes al nuevo organismo de defensa de la competencia (Cofece)85, al tiempo que se crearon tribunales especializados en competencia y telecomunicaciones. En este último sector, se creó un regulador único, IFT (Instituto Federal de Telecomunicaciones) que sustituyo al regulador del sector hasta esta fecha (Cofetel).

85 _{Comisión Federal de la Competencia Económica (COFECE). Hasta esa fecha, el organismo de}

IFT, además de las funciones de regulador sectorial asume el cumplimiento de las normas de competencia en este mercado. De esta forma, en México desde la reforma de 2012 se aplica un modelo integrado similar al aplicado en Holanda o España, pero únicamente para el sector de las telecomunicaciones86.

A) Creación de reguladores independientes:

El proceso de regulación del mercado de telecomunicaciones en México se inició con la privatización de la empresa Telmex, a la que le fueron otorgados los derechos exclusivos sobre la telefonía en el país quedando regulada, en inicio, por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT). Posteriormente, con la aprobación de la Ley Federal de Telecomunicaciones de 199587 y la apertura del mercado a nuevos operadores, se cambió también el modelo regulatorio del sector, dando lugar a la creación en 1996 de Cofetel (Comisión Federal de Telecomunicaciones), que se constituye como un órgano autónomo con independencia operativa, de gasto y de gestión. Sin embargo, la Ley reserva para la SCT determinadas facultades regulatorias, tales como la programación y aplicación de las políticas sectoriales o la concesión de los títulos para la explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico, o el control los distintos operadores a la red de telecomunicaciones.

Cofetel, por su parte, ejercía unas tareas regulatorias limitadas, como la elaboración de reglamentos administrativos, informes técnicos, opinar sobre el otorgamiento de licencias y permisos, registro de tarifas y proponer la imposición de sanciones. No tenía facultades en materia de promoción de la competencia. Como señalan Culebro y Gonzalez (2013), más que crear un regulador independiente lo que se hizo fue una separación de funciones que supone mantener la decisión de política pública sectorial dentro de la Secretaría y generar un nuevo espacio, semiautónomo, de consulta y revisión, que permitiese motivar y fundamentar las decisiones públicas en materia de telecomunicaciones. De hecho, la SCT, entre otras, tenía competencia para revisar las decisiones adoptadas por el Consejo de Cofetel.

Este Consejo del organismo regulador estaba formado por cuatro miembros designados por el Gobierno y, posteriormente, dicho número se amplió a cinco, uno de los cuales sería el presidente, aunque su designación seguía correspondiendo al Gobierno. La duración máxima del mandato, en el caso del presidente, era de cuatro años renovable. Los consejeros, por su parte, eran nombrados por ocho años

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Mientras que una propuesta similar se ha discutido para otros sectores regulados (sobre todo de energía), hasta ahora no se han adoptado esos cambios. (Delgado & Mariscal, 2014)

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Tal y como se establecía en el artículo transitorio decimoprimero de la Ley Federal de Telecomunicaciones.

155 renovables por un plazo adicional y solo podían ser removidos de su cargo por causa grave.

Dicho modelo, caracterizado por la fragmentación de las tareas regulatorias entre el órgano regulador y el propio Ministerio pudo originar una parálisis regulatoria con el riesgo de captura que, además, llevaba consigo (Alvarez, 2014).

Por su parte, las tareas de competencia eran desarrolladas por la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofeco), caracterizada al igual que el regulador de telecomunicaciones, por las limitadas funciones y, sobre todo, por su limitada independencia.

Si bien desde su creación, ambos reguladores habían recibido numerosas críticas desde distintos ámbitos sectoriales por su falta de independencia y escasa funcionalidad, el informe de la OCDE en 2012 vino a confirmar tales problemas, favoreciendo en gran medida la posterior reforma de estos organismos88. Entre otros aspectos, la OCDE recomendó la conveniencia de limitar la posibilidad de revocación de las decisiones del regulador dotando a las mismas de un carácter definitivo. La OCDE destacó el hecho de que los recursos judiciales habían limitado en gran medida la efectividad de las decisiones tomadas por el órgano regulador, lo que se traducía en un sector desregulado.

Ese mismo informe señaló la carencia de facultad sancionadora de Cofetel, destacando que todo órgano regulador debe estar dotado de los mecanismos que le permitan sancionar los incumplimientos de los operadores del sector y que tales sanciones deben ser proporcionales a su nivel de incumplimiento y suficientes para generar un efecto disuasorio en el resto de los operadores. En opinión de la OECD (2012) la facultad sancionadora es una función de regulación y no de política pública, por lo que debe corresponder al regulador, en este caso Cofetel, y no a una secretaría de Estado, y por tanto al Gobierno. Ligado al poder sancionador, la OCDE destacó también la necesidad de otorgar al regulador de independencia presupuestaria, siendo necesario, en su opinión, dotar a Cofetel de una fuente de financiación para satisfacer sus necesidades de gestión.

Finalmente, la OCDE, enfatizó la necesidad de coordinar las funciones de promoción y desarrollo de la competencia en el sector entre el regulador (Cofetel) y el órgano responsable de competencia (Cofece). Si bien tales facultades se dividían entre ambos organismos, la implementación de una adecuada colaboración institucional generaría, en su opinión, una adecuada promoción de competencia al tiempo que restringiría el poder de los agentes dominantes.

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B) Reforma Constitucional: Regulador único de telecomunicaciones y órgano de competencia

Las críticas de los organismos internacionales, unidas a las manifestadas por distintos ámbitos económicos y sectoriales del país favorecieron que, impulsados por el cambio de Gobierno de 2012, se introdujera una reforma constitucional aprobada en junio de 2013 que incluía, entre otros aspectos, importantes avances en materia regulatoria y un cambio en el modelo institucional aplicado hasta la fecha. Dicha reforma incluyó la creación de dos nuevos órganos de regulación y competencia89:

 IFT (Instituto Federal de Telecomunicaciones), como regulador único de

telecomunicaciones:

Con la creación del IFT, como sustituto de Cofetel, se incrementó la independencia de este órgano de regulación90 al tiempo que se le otorgaron las funciones de competencia en el sector que, hasta entonces, estaban reservadas al órgano de defensa de la competencia estatal.

El IFT se crea como un órgano constitucional autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios, independiente de los tres poderes de la unión. Sus funciones incluyen la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales.

Una de las grandes novedades de la reforma regulatoria en el sector de las telecomunicaciones es precisamente la fusión de las funciones de regulación y competencia sectoriales en el mismo órgano. Es decir, se transfieren al IFT las funciones que, en materia de competencia económica de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, desarrollaba hasta la fecha Cofece, pudiendo, por ejemplo, establecer regulación asimétrica para los participantes en estos mercados, imponer límites a la concentración nacional y regional de frecuencias u ordenar la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de los límites establecidos. Una de las principales novedades es la

89

Para una ampliación de esta reforma y su contenido, ver Salazar (2013).

90

Estos nuevos organismos nacieron con un nivel de autonomía elevado, y desconocido hasta esa fecha entre los organismos reguladores y de competencia en México, con las únicas excepciones del Banco Central, la Oficina de Estadística o la Comisión Electoral.

157 facultad exclusiva otorgada al IFT para el otorgamiento y revocación de concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones91.

Desde el punto de vista organizativo, la reforma trajo consigo la ampliación del número de consejeros, de 5 a 7 así como el proceso para la selección de los mismos. El nombramiento de los consejeros corresponde al poder ejecutivo federal, con la necesaria ratificación del Senado. En opinión de Delgado y Mariscal (2014), se trataba de un proceso excesivamente rígido en el cual se excluía automáticamente a candidatos experimentados por haber estado vinculados al sector privado en los tres años inmediatamente anteriores a su elección, al tiempo que se limitaba toda posibilidad de puertas giratorias entre el Gobierno y el sector privado. Debido a estas restricciones, el nombramiento de consejeros quedaba limitado en gran medida a políticos y funcionarios, con los problemas de independencia que ello llevaba consigo92. Además, se mantiene la posibilidad de reelección de su presidente una vez cumplido su mandato inicial de cuatro años, a decisión del Congreso, lo que también influía negativamente en su independencia.

La nueva legislación prevé el sistema de rendición de cuentas del regulador, requiriéndose la presentación anual de un programa de trabajo y trimestralmente un informe de actividades a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unión; así como la comparecencia del presidente ante la Cámara de Senadores anualmente y ante las Cámaras del Congreso.

 COFECE (Comisión Federal de Competencia Económica) como Autoridad de

Competencia:

Junto a la creación del regulador de telecomunicaciones, la reforma constitucional de 2013, establece las funciones del órgano encargado de la defensa y promoción de la competencia, la Comisión Federal de Competencia Económica

91

No obstante, se establece la obligación de notificar al Secretario de Comunicaciones y Transportes, previo a su determinación de expedición de alguna concesión, quien podrá emitir una opinión técnica no vinculante.

92

El nombramiento de los miembros del Pleno del IFT requiere de un proceso reglado: El procedimiento se inicia con una convocatoria y la acreditación del cumplimiento de los requisitos señalados en la constitución, ante un Comité de Evaluación integrado por los titulares del Banco de México, el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía. Una vez que el Comité de Evaluación acredita su cumplimiento, se realiza un examen de conocimientos en la materia y enviará al Ejecutivo una lista con un mínimo de tres y un máximo de cinco aspirantes, que hubieran obtenido las calificaciones aprobatorias más altas. El Ejecutivo seleccionará de entre esos aspirantes, al candidato que propondrá para su ratificación al Senado. Dicha ratificación se hará por el voto de las dos terceras partes de los miembros del Senado presentes, dentro del plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la presentación de la propuesta. Ver Salazar (2013).

(COFECE), un organismo autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, como el IFC, que se encarga, tal y como se establece en el Decreto de reforma de la constitución (art. 28), de “garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las

concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados”.

El Consejo de este organismo está compuesto por siete miembros propuestos por el Presidente de la República y ratificados por el Senado, con una duración en el cargo de 9 años. Para el nombramiento se requiere no haber ocupado en los últimos tres años ningún empleo, cargo o función directiva en las empresas sujetas a procedimientos sancionatorios del citado órgano.

La reforma constitucional de 2013 se tradujo en la legislación secundaria aprobada en el año 2014, en concreto, en la Ley Federal de Competencia Económica. Su aplicación trajo consigo un incremento notable en el nivel de independencia y funciones otorgadas al órgano de competencia del país. A ello contribuye el hecho de que se establezcan importantes requisitos para asegurar la independencia de los consejeros, el aumento de las funciones otorgadas a este órgano, así como el poder sancionador con la posibilidad de la desincorporación de activos de las empresas reincidentes en las prácticas sancionadas.

C) Coordinación:

Este nuevo modelo no ha estado exento de algunos problemas de reparto de competencia entre ambos organismos93, e incluso también de reparto de presupuestos94. Para el desarrollo de tales funciones, el IFT creó una unidad especializada dentro de su organización, la UCE (Unidad de Competencia Económica), con lo que se buscaba delimitar en cierta forma las decisiones o los procesos de regulación ex-ante con las decisiones del pleno sobre temas de competencia sectorial y, por tanto, con un marcado carácter ex-post. A diferencia, por ejemplo, del caso de España, en México es el mismo pleno el que decide sobre los temas regulatorios y de

93 _{En octubre de 2015, un tribunal especializado resolvió el primer caso de conflicto entre los dos}

órganos reguladores que analizan cuestiones de competencia económica, al otorgarle al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) la potestad para resolver la petición de concentración entre las multinacionales Nokia y Alcatel Lucent. La Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) había pedido al regulador sectorial en telecomunicaciones que le remitiera el expediente, al considerar que la fusión entre ambas compañías concernía más a la esfera de la manufactura que al de telecomunicaciones móviles.

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A IFT se le incrementó su presupuesto para el desarrollo de las nuevas funciones de competencia de telecomunicaciones en alrededor de un 350%, mientras que a COFECE únicamente en un 33%. Ello provocó la salida de buena parte de los miembros y expertos de este último organismo en busca de mejores posiciones y salarios en el regulador sectorial.

159 competencia (no hay salas diferentes para ambos temas). Además, el hecho de que el tamaño de la unidad de competencia de IFT sea más reducida que el resto de unidades del organismo puede ocasionar que, finalmente, las funciones regulatorias y las decisiones relacionadas tales funciones adquieran un mayor peso dentro del IFT95.

Al mismo tiempo, dicho modelo exige coordinar las funciones y competencias del regulador con las otorgadas a COFECE, encargado de “proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de prácticas

monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados”96.

Cuadro 2. El caso de Australia

95 _{Ver Delgado & Mariscal (2014)} 96

Ley Federal de competencia, 2006.

The Australian Competition and Consumer Commission (ACCC)

Otro ejemplo internacional de modelo integrado es el de Australia, donde una misma entidad acumula las funciones de competencia y de regulación económica (no técnica) de determinadas industrias de red.

La Comisión Australiana de Competencia y Consumidores (ACCC) se constituyó el 6 de noviembre de 1995 mediante la fusión de la Comisión de Prácticas Comerciales (TPC) y la Autoridad de Vigilancia de Precios. La ACCC es responsable de administrar y hacer cumplir la Ley de Prácticas Comerciales de 1974 y la Ley de Vigilancia de Precios de 1983. La primera es el principal mecanismo regulador para abordar las prácticas anticompetitivas e injustas del mercado, incluido el uso indebido del poder de mercado, boicots secundarios y fusiones anticompetitivas. La segunda prevé la vigilancia y supervisión de los precios en las industrias con supervisión de precios por el Gobierno. Si bien la ACCC es responsable de hacer cumplir la ley de competencia, los individuos y las compañías pueden iniciar sus propios procedimientos legales y buscar daños y otros recursos contra las partes que supuestamente incumplen dicha normativa.

Además de su función principal de “competencia", la ACCC tiene varias funciones clave de "regulación económica", incluidas las responsabilidades en relación con los términos y condiciones de acceso a ciertas infraestructuras como las telecomunicaciones, el gas y la electricidad y el control de los precios sectores con un nivel de competencia reducido. El Consejo Nacional de la Competencia (CCN) asesora al Gobierno en cuanto a los derechos de acceso y, cuando estos se establezcan, actúa como "árbitro de última instancia". Es decir, la ACCC tiene el poder de arbitrar las disputas de acceso y determinar las condiciones finales de mismo (incluyendo el precio) si los solicitantes de acceso y los propietarios de instalaciones esenciales no logran llegar a un acuerdo. La ACCC lleva a cabo funciones más específicas de "regulación económica" en el marco de los regímenes de acceso a las telecomunicaciones y redes de gas (con excepción de las del Estado de Western Australia). El papel del gas incluye el monitoreo del cumplimiento de las obligaciones de cercado y la aprobación de acuerdos de acceso (que abarcan servicios, tarifas de referencia, comercio y expansiones) de acuerdo con un código de la industria. La ACCC también desempeña un importante papel regulador en la industria eléctrica, incluyendo el establecimiento de límites de ingresos para las redes de transmisión de electricidad. También tiene una función de supervisión de la calidad del servicio con respecto a los aeropuertos.