El procedimiento concursal y los incentivos ex ante

El resultado del procedimiento concursal influenciará de forma decisiva las decisiones que toma- rán tanto de acreedores como deudores antes de que la empresa se declare insolvente. Para ello se definirá, siguiendo a Povel (1999), al procedimiento concursal como “duro” o “benévolo” según el castigo que el procedimiento prevea para el gerente si este fracasa en su emprendimiento em-

presarial y no puede cumplir con todas sus obligaciones. Un procedimiento concursal duro implica que se castigará duramente al gerente o empresario, en general quitándole la administración de la empresa o la propiedad de los activos de la misma. En cambio, un procedimiento concursal bené- volo implica que se recompense al gerente por revelar su situación patrimonial comprometida, re- compensa que puede ser permanecer en su cargo durante y después del procedimiento y conser- var la propiedad de los activos específicos para el normal funcionamiento de la empresa.

¿Por qué un procedimiento benévolo o duro?. La respuesta está en las características mismas del instrumento de deuda. Una de las principales características de este instrumento es la asimetría de información entre quien provee los fondos y quien recibe los mismos. Además, el control que ejercen los principales (o sea los acreedores) son más limitados en comparación con el instrumento acción. Esta asimetría de información genera que el principal no conozca dos va- riables que le son relevantes. Por un lado, el esfuerzo que está realizando el empresario en la conducción de su negocio. Para que éste sea máximo y así obtener los mejores resultados (si el agente es neutral al riesgo) debe proveerse un castigo duro si se fracasa. Por el otro, la informa- ción sobre el desarrollo de la empresa. Dado que el acreedor tiene acceso a información limitada sobre la empresa y el empresario puede manipularla para “maquillar” las dificultades, el acceso rápido a la información sobre la situación patrimonial de la empresa impediría el desperdicio de recursos que significa invertir el dinero en un negocio que no tiene perspectivas ciertas de recupe- rar lo prestado, para lo cual debe recompensarse al empresario para que revele la información.

La dureza o benevolencia del procedimiento concursal está definida entonces por los dere- chos residuales de control que posee el gerente o empresario sobre los activos de la empresa, una vez iniciado el procedimiento. En este modelo, el contrato de deuda tiene una cláusula con- cursal dura o benévola y es el agente el que decide el esfuerzo que desea invertir en su empresa. Este riesgo moral lleva a que se establezca ex ante en el contrato el tipo de riesgo que desea co- rrer el principal, esto es, si desea impedir el desperdicio de recursos y por lo tanto recompensa al agente por revelar su situación patrimonial a tiempo, o asegurarse que el agente invertirá su ma- yor esfuerzo, castigándolo duramente por resultados pobres. Povel señala que los procedimientos concursales óptimos pueden ser tanto duros como benévolos, dependiendo de los parámetros del modelo, pero los contratos mixtos son inferiores y en general no proveen los incentivos adecuados a alguna de las dos partes.

Los procedimientos de un tipo impiden los contratos opuestos. Esto es, si deudor y acree- dor suscriben un contrato duro, éste no es creíble si la legislación concursal le permite al deudor retener la propiedad de los activos (por ejemplo, el Bankruptcy Code de EEUU)24. De forma inver- sa, si deudor y acreedor suscriben un contrato benévolo éste no será creíble en la medida en que la legislación concursal sea dura con el deudor (por ejemplo, la Insolvency Act de Gran Bretaña)25. Los procedimientos mixtos vuelven imposible la redacción de contratos duros o benévolos ya que ninguna de las dos partes puede comprometerse de forma creíble a no utilizar para su provecho la legislación redactada de forma opuesta.

24

Véase Frank y Tourus (1993), Povel 1999 y White 1996.

25

Otra implicación del modelo es que la legislación concursal obligatoria no tiene sentido. Esto es, la legislación concursal tiene sentido si es por defecto, si define derechos y obligaciones que no hayan sido redactadas en el contrato de forma explícita.

2.1.4.1 Sobre la dureza-indulgencia de los procedimientos concursales

La idea de un procedimiento concursal duro o benévolo es central para nuestro análisis de la le- gislación y su valoración en términos económicos. Sin embargo, la misma no se encuentra defini- da de forma explícita en ninguno de los textos analizados y la forma de volver operativa la defini- ción dada antes presenta dificultades.

De la literatura analizada, sólo dos autores han utilizado esta idea: Povel (1999) y White (1996). El estudio de Povel trabaja las siguientes cláusulas contractuales: en el caso del contrato duro si el resultado del proyecto es malo o fracasa, el empresario es reemplazado y todos los eventuales ingresos son para el prestatario, el cual puede tanto refinanciar el proyecto o liquidarlo. En el caso de un contrato benévolo, si el resultado es malo el prestatario refinancia el proyecto, pero si el proyecto resulta un fracaso el empresario recibe un pago por parte del inversor por reve- lar su situación a tiempo (se supone que el empresario revela su resultado en el momento en el cual obtiene información sobre el mismo). Esta definición no resulta operativa a la hora de definir lo que legalmente debería entenderse como “refinanciación” o “pago”.

Para el caso de White la idea de la dureza está dada por la pérdida del empleo por parte del gerente. Si bien ésta es la definición formal, existen varios aspectos que determinan la posible pérdida del puesto por parte del gerente, de los que la autora señala: (a) – cómo se inicia el pro- cedimiento concursal; (b) – si existen sanciones por la demora a la presentación a concurso; (c) – si se asigna un síndico que reemplace al gerente o tenga poder para intervenir en los asuntos esenciales de la empresa; (d) – quién decide entre reorganizar y liquidar la empresa; (e) – el tipo de procedimiento concursal, esto es, si el procedimiento es colectivo de los acreedores o privado de una parte de ellos; (f) – si se produce una suspensión de las acciones de los acreedores privi- legiados sobre el deudor cuando la empresa es reorganizada; (g) – quién propone el plan de reor- ganización; (h) – por quién es aceptado el plan de reorganización para que sea implementado. 2.1.4.2 Los incentivos a controlar al deudor

Hasta ahora se ha visto lo referente a los incentivos ex ante que el procedimiento concursal gene- ra sobre el deudor. Pero éste genera incentivos ex ante sobre los acreedores también, en especial incentivos a controlar al deudor. El problema es, si los contratos son cumplidos estrictamente (esto es se cumple la RPA), ¿qué incentivos generará esto sobre las diferentes clases de acreedores?. Cornelli y Felli (1997) presentan un modelo con dos acreedores (uno privilegiado y uno quirografa- rio) y costos de control por parte de los acreedores del comportamiento del agente, control que altera el resultado en el caso en que el proyecto tenga un resultado pobre. Esto significa que si el estado de la naturaleza es malo controlar al deudor implica obtener un resultado mejor que si no se lo controla. Suponiendo, en un primer momento, que el resultado a obtener ejerciendo el con- trol sobre el deudor alcanza solamente para que el acreedor privilegiado cobre, si la RPA es res- petada y es eficiente ejercer el control, el acreedor privilegiado es quien controla al deudor, pues es el único acreedor que recibirá dinero en caso de que se concrete el resultado pobre y, por lo tanto, obtendrá ingresos mayores si lo controla. Puede verse claramente que el acreedor quirogra-

fario no tiene incentivos a controlar al deudor, ya que cualquier costo que incurra para controlar al deudor si el proyecto es pobre no le reportará ningún beneficio. En la medida en que se viole la RPA, esto puede llevar, para algunos parámetros del modelo, a que ninguno de los acreedores ejerza el control del deudor, a pesar de ser eficiente. La redistribución que implica la violación de la RPA hace que los costos de control no compensen los beneficios que obtienen los acreedores y, por lo tanto, aún cuando es eficiente controlar al deudor, ninguno de los acreedores lo hace. Suponiendo ahora que los resultados del proyecto si este es pobre cubren el monto de los dos acreedores cuando se ejerce control, pero sólo al privilegiado si no lo hay, los resultados anterio- res varían. Esto es, si se cumple la RPA puede suceder que ninguno de los dos acreedores con- trole al deudor, aún cuando esto es eficiente por las hipótesis del modelo, dependiendo de la pro- babilidad de obtener un buen o mal estado de la naturaleza. Si se viola la RPA y se permite que el acreedor quirografario obtenga una parte del valor de quiebra, aumentarán los incentivos a contro- lar por parte del acreedor privilegiado, debido a que ahora éste obtendrá un ingreso menor provo- cado por la redistribución concursal. En este último caso el incumplimiento de la RPA aumenta los incentivos a controlar al deudor.

La idea subyacente en el modelo es que si se cumple la RPA de forma estricta, los acree- dores privilegiados, al ver garantizados plenamente sus derechos bajo cualquier circunstancia, pueden no tener incentivos a ejercer el control del deudor, dejando a los demás acreedores sin los ingresos suficientes para inducirlos a controlar a la empresa. Por otro lado, la violación de la RPA puede llevar a que los costos de control no compensen a cada acreedor individual. Dependiendo de la situación particular, la violación o el cumplimiento de la RPA pueden generar los incentivos ex ante para controlar al deudor y así obtener un resultado óptimo. Este modelo supone que la actividad de control sólo altera los valores a cobrar en caso de que la empresa quiebre, no altera la probabilidad de que el proyecto sea exitoso o no; esto es, controlar es exitoso si al quebrar la empresa se puede cobrar más, pero este control no altera la probabilidad de que el deudor quie- bre o no.

En resumen, el procedimiento concursal tiene, ex ante, incentivos sobre el comportamiento de acreedores (en cuanto al control que ejercen sobre el deudor), e incentivos sobre el comporta- miento del deudor a realizar esfuerzos y/o revelar información privada.