El régimen propuesto a estudio del Parlamento

4.2.1 Algunas generalidades

El régimen a estudio del Poder Legislativo, reúne algunas particularidades las cuales se señalarán antes de pasar a las particularidades de la regulación. En primer lugar, implica la unificación de los procedimientos civiles y comerciales. En segundo lugar, establece la creación de dos Juzgados Concursales los que entenderán en materia concursal, tendiendo a la especialización de los jue- ces y auxiliares en la materia37. En tercer lugar, establece una regulación especial para los peque- ños concursos, esto es, aquellos cuyo pasivo no exceda de 2.500 U.R.. En cuarto lugar, se elimi- nan las connotaciones criminales del proceso de quiebra; el proyecto no establece penas especia- les de prisión derivadas de la conducta del deudor, excepto que se configuren figuras delictivas que ya estén tipificadas en el Código Penal. Por último, se establecen plazos perentorios e impro- rrogables, además de que las posibles apelaciones a las decisiones judiciales no tienen carácter suspensivo del procedimiento. Puede señalarse como particularidades entonces la especialización y la descriminalización del procedimiento y el intento por dotar de rapidez al mismo.

4.2.2 El procedimiento concursal

4.2.2.1 Denominación, presupuestos, solicitantes y medidas cautelares

La dicotomía quiebra-concordato es abandonada en este procedimiento. El instituto se denomina concurso y puede ser voluntario, cuando es a pedido del deudor, y necesario en los demás casos. El presupuesto del concurso es la “insolvencia” definida como la imposibilidad del deudor de dar cumplimiento a sus obligaciones.

Se establecen además presunciones simples que ameritan indagación judicial sobre la existencia de un estado de insolvencia. Estas son: (a) – la existencia de un pasivo exigible supe- rior al activo real; (b) – la existencia de embargos por ejecuciones pendientes de deudas que su- peren a la totalidad o la mayor parte de los activos del deudor susceptibles de ejecución; (c) – la existencia de uno a más créditos impagos que hubieran vencido hace más de tres meses; (d) – la falta de pago, por más de dos años, de sus obligaciones tributarias; (e) – la clausura por el Banco Central de las cuentas corrientes del deudor en el sistema bancario por infracciones cometidas a la Ley de Cheques; (f) – la realización de actos fraudulentos para la obtención de recursos o para sustraer bienes a la persecución de los acreedores; (g) – la clausura de la sede de la administra- ción o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad; (h) – la ocultación o ausencia del deudor o de los administradores sin dejar representante con facultades y medios suficientes

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Dos siglos después parece que las ideas de Adam Smith llegaron al derecho.

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para cumplir con sus obligaciones. Como puede verse, si bien taxativa, las causales de concurso son mayores y los requisitos económicos son más abundantes que en la legislación actual.

Pueden solicitar la declaración judicial de concurso: (a) – el propio deudor; (b) – cualquier acreedor, tenga o no créditos vencidos; (c) – en el caso de personas jurídicas, cualquiera de sus administradores o liquidadores, aunque carezcan de facultades de representación; (d) – los socios personalmente responsables por las deudas societarias; (e) – los codeudores, fiadores y avalistas del deudor; (f) – los socios o accionistas titulares de por lo menos un 20% del capital social. Tam- bién en este caso, se amplían las categorías de solicitantes del concurso.

En cuanto a las medidas cautelares, en el caso de concurso necesario, conjuntamente con la sentencia o en cualquier momento posterior, siempre que los bienes de la persona jurídica no sean suficientes para satisfacer sus pasivos, el Juez dispondrá (esto es obligatorio) el embargo preventivo de los bienes de los administradores o liquidadores, excepto de aquellos que lo hubie- sen promovido. También si el activo es insuficiente para cancelar sus pasivos puede embargar preventivamente los bienes que hubieran salido del patrimonio del deudor, por negocios no com- prendidos en su giro corriente, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. El Juez designará un Síndico o Interventor según el caso.

4.2.2.2 Efectos de la declaración de concurso

(a) – Sobre el deudor: en primer lugar debe señalarse que la declaración judicial en ningún caso determina el cese o clausura de las actividades del deudor, a menos que el Juez lo decida tanto en forma parcial como total. Si el concurso es necesario, se suspende la capacidad de obrar del deudor sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un Síndico. Si el con- curso fuera voluntario sólo se suspende la capacidad de obrar del deudor cuando los activos no sean suficientes para satisfacer las obligaciones. En los demás casos se limita la capacidad del deudor designándose un interventor que coadministrará los bienes conjuntamente con el deudor. En este último caso, para contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; o para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa (esto es los bie- nes sujetos a intervención concursal), el deudor debe pedir autorización del Interventor, salvo las operaciones ordinarias del giro del deudor que puede realizarlas controlado por el Interventor. (b) – Sobre los acreedores: suspensión de todas las ejecuciones contra el deudor, derivadas de deudas anteriores a la declaración de concurso, en el estado en que se encuentren. En el caso de créditos prendarios e hipotecarios, esta suspensión caducará a los dos meses desde la fecha fija- da por la sentencia declaratoria del concurso para la celebración de la Junta de Acreedores (la cual tiene un plazo máximo e improrrogable de seis meses desde la declaración de concurso). Se suspende el cómputo de los intereses, excepto para los acreedores prendarios e hipotecarios. (c) – Sobre los contratos: pueden rescindirse los contratos pendientes de ejecución. Se mantienen los contratos de trabajo, pero puede suspenderse la eficacia de convenios colectivos. Para el caso del personal de alta dirección, el Síndico o el Interventor podrán extinguir o suspender los contra- tos de trabajo o reducir su remuneración.

Lo anterior implica la continuación de la unidad productiva, la intervención, en términos ge- nerales, del negocio del deudor y, el punto más importante, la suspensión de las ejecuciones (au- tomatic stay) de todos los acreedores. En esta propuesta legislativa sí existe lugar a propuestas

colectivas que tiendan a preservar la unidad productiva y así dar una mejor solución al conjunto de acreedores.

4.2.2.3 Formación de la masa activa y pasiva del concurso

(a) – La masa activa estará formada por la totalidad de los bienes del deudor a la fecha de decla- ración del concurso, y por los bienes y derechos que éste adquiera hasta la conclusión del proce- dimiento39. Un punto importante, por su alcance sobre la reestructuración o renovación de crédi- tos40, es el período hasta el cual pueden ser revocados actos de disposición de bienes del patri- monio del deudor que pudieran crear preferencias a algún acreedor a expensas de los demás, lo que en la legislación actual denomina período de sospecha. En el proyecto se establece que sólo en el caso de que el pasivo sea mayor al activo, se revocarán las garantías reales sobre bienes que componen el activo de la masa, por créditos no vencidos, otorgados por el deudor a favor de acreedores, dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso. También señala que las acciones revocatorias prescribirán a los dos años de la declaración de concurso y que en ningún caso serán objeto de revocación las operaciones ordinarias del tráfico a que se dedica el deudor. En conjunto éstas ponen orden en la caótica legislación actual, la cual dificulta en gran forma la negociación de deudas con los acreedores por la posibilidad de que sean revisadas si el deudor entra en concurso y no puedan ser ejecutadas. Es importante recalcar que las acciones anteriores sólo son efectivas si el pasivo del deudor es mayor al activo.

En cuanto a los créditos contra la masa, los cuales se pagan de inmediato por fuera del concurso y con cargo sobre los bienes de la masa activa, aparecen los créditos nacidos después de la declaración de concurso, a menos que la ley los considere créditos concursales. Esta medi- da tiende a dar privilegio a los créditos nacidos con posterioridad al concurso que den financia- miento a la empresa en dificultades para continuar su operación. La legislación actual no tiene ninguna previsión de este tipo y en general se plantea el caso contrario, esto es, una vez que el deudor se presenta a concordato las fuentes de crédito se cierran.

(b) – Los créditos que componen la masa pasiva del deudor se clasifican en créditos privilegiados, quirografarios y subordinados. Dentro de los privilegiados, a su vez, se encuentran los que tienen privilegio especial y privilegio general. Dentro de los primeros encontramos los créditos garantiza- dos con prenda o hipoteca. Dentro de los segundos se encuentran, en el orden planteado: los cré- ditos por sueldos, jornales o comisiones; los créditos por despidos y los demás créditos laborales generados por la desvinculación del trabajador (de estos dos está excluido el personal de alta di- rección); los créditos por tributos nacionales y municipales; los créditos extracontractuales; y el 50% de los créditos quirografarios de que es titular el acreedor que promovió la declaración de concurso. En cuanto a los créditos subordinados, esto son: los intereses corrientes o moratorios devengados a partir de la declaración del concurso, excepto los derivados de los créditos prenda- rios e hipotecarios; las multas y demás sanciones pecuniarias; los créditos de personas especial- mente relacionadas con el deudor.

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Es interesante el hecho de que se incluyen aún los bienes del cónyuge en régimen de separación de bie- nes adquiridos en el año anterior de la declaración de concurso, respecto a los cuales no se pueda justificar procedencia o no cuente con medios que le hubiesen permitido su compra.

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El sector público participará del concurso por los créditos que mantenga contra el deudor como cualquier otro acreedor, esto es, votando las propuestas de convenio o acuerdo extrajudi- cial, integrando los órganos de decisión, etc..

La verificación de los créditos de la masa pasiva estará a cargo del Síndico o Interventor según el caso y para ello los acreedores deberán presentarles dentro de los dos meses de la de- claración de concurso la documentación probatoria. Los acreedores que no se presenten en el plazo establecido perderán el privilegio, si lo tuvieran; recibirán el tratamiento de subordinados si fueran quirografarios; y se extinguirán si fueran subordinados.

4.2.2.4 Junta de acreedores y propuestas de convenio

La junta de acreedores se reunirá bajo la presidencia del Síndico o del Interventor y estará inte- grada por los acreedores quirografarios. Los pequeños acreedores que no concurran pueden hacerse representar por el Síndico o el Interventor. La Junta resolverá sobre: el informe del Síndi- co o del Interventor (detallando la situación patrimonial del deudor y una posible liquidación del activo en caso de que no se apruebe la propuesta del deudor); la/s propuesta/s de convenio del deudor (puede presentar más de una) si lo hubiese hecho; y nombramiento de la Comisión de Acreedores. La Junta tomará decisión por el voto conforme de la mayoría de los créditos presen- tes con derecho a voto, salvo en los casos que se exija una mayoría especial.

La propuesta/s de convenio debe/n ser presentada/s por el deudor, con una antelación mí- nima de dos meses de fijada la Junta, acompañada de un proyecto de continuación o liquidación. No pueden presentarse propuestas condicionadas, ni puede revocarse ni modificarse, excepto para introducir condiciones más beneficiosas para los acreedores. Ésta puede incluir quitas y/o esperas, entrega de bienes a los acreedores, constitución de una sociedad con los acreedores quirografarios, capitalización de pasivos, reorganización de la sociedad, administración de todo o parte de los bienes en interés de los acreedores o cualquier otro contenido lícito. El Síndico o In- terventor emitirá un informe sobre la viabilidad del plan de continuación o liquidación antes de la realización de la Junta. La propuesta requiere para su aceptación el voto conforme de la mayoría del pasivo ordinario con derecho a voto. Cuando consista en el pago íntegro de los créditos quiro- grafarios en un plazo no mayor a tres años o el pago inmediato de los créditos quirografarios con una quita inferior al 20%, será suficiente el voto de la mayoría de los acreedores presentes, con derecho a voto, que representen por lo menos el 25% del pasivo ordinario del deudor. También pueden establecerse ventajas a favor de uno o varios acreedores o de una o varias clases de cré- ditos, requiriéndose el voto conforme de la mayoría de los acreedores quirografarios con derecho a voto, no alcanzados por esa ventaja, que se encuentren en la Junta. Una vez aceptada una pro- puesta, no se votarán las demás (en caso de que se hubieran presentado). La sentencia judicial que apruebe el convenio determinará que el mismo sea obligatorio para el deudor y los acreedo- res quirografarios y subordinados. En caso de incumplimiento, cualquiera de los acreedores puede pedir la liquidación de la masa pasiva.

Como puede verse, el Proyecto presenta un sinnúmero de posibilidades de negociación entre el deudor y los acreedores quirografarios. Además se simplifican las votaciones, medida tendiente a resolver rápidamente la situación de concurso. Otra particularidad es que la votación la realiza una clase homogénea de acreedores (los cuales en caso de quiebra cobran a pro rata) y,

por lo tanto, se evitan los conflictos entre acreedores y las conductas oportunistas que se presen- tan, por ejemplo, en el capítulo 11 del Bankruptcy Code de los EE.UU..

4.2.2.5 Liquidación de la masa activa y pago a los acreedores

La liquidación de la masa activa será dispuesta: cuando lo pida el deudor; en caso de falta de pre- sentación o aceptación de la propuesta de convenio o de acuerdo extrajudicial; en caso de no aprobación judicial del convenio o de incumplimiento del mismo; cuando lo solicite la mayoría de los acreedores quirografarios con derecho a voto. La liquidación comenzará aún cuando no sea firme, debiendo el Síndico en el plazo de un mes presentar un proyecto de liquidación a ser apro- bado por la Junta de Acreedores. En caso de que ésta no se haya reunido, la liquidación seguirá las pautas establecidas en el pedido de los acreedores. En caso de falta de aprobación o inexis- tencia de criterios de liquidación el establecimiento será vendido como un todo.

En cuanto al pago de los acreedores, los créditos con privilegio especial se pagarán con cargo a los bienes afectados. El Síndico, en caso de que éstos no hubiesen promovido ejecución antes del concurso, les comunicará dentro de los dos meses de declarado el concurso si opta por pagar los créditos o entregar los bienes. Esto es, si los bienes son específicos el Síndico debería conservar los bienes para mantener el negocio en funcionamiento. El orden de cobro de los acreedores es: los acreedores con privilegio general, en orden de sus respectivos privilegios; los acreedores quirografarios a prorrata de sus créditos; y los acreedores subordinados en el orden establecido antes. Cada categoría de acreedores cobra sólo si la anterior ha cobrado en su totali- dad, excepto en el caso de los acreedores con privilegio especial los cuales en caso de no satisfa- cer sus créditos con la venta del bien cobrarán con los quirografarios.

4.2.2.6 Calificación, suspensión y conclusión del concurso

El concurso puede ser calificado como culpable o fortuito. Es culpable sólo cuando en la produc- ción o agravamiento de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor y, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores. Además el concurso no será calificado cuando el concurso sea voluntario y el convenio aprobado permita el pago íntegro de los créditos concursales, en un plazo máximo de tres años, o el activo del concurso sea suficiente para el pa- go de todas las obligaciones.

El concurso puede ser suspendido cuando no exista o se haya agotado la masa activa sin satisfacer completamente a los acreedores, o se haya presentado un acuerdo extrajudicial.

El concurso será concluido cuando: se haya cumplido totalmente el convenio o el acuerdo extrajudicial; se haya pago a los acreedores; o, en caso de personas físicas, hayan transcurrido cinco años desde la suspensión del concurso por inexistencia o agotamiento de la masa activa, además de ser calificado el concurso como fortuito.

4.2.2.7 Acuerdo extrajudicial

Antes de la declaración de concurso o en cualquier etapa de este, el deudor puede presentar al Juez un acuerdo extrajudicial suscrito con acreedores quirografarios que representen por lo me- nos el 75% de los créditos con derecho a voto. Presentado el acuerdo, en caso de que no se haya iniciado el concurso, el Juez suspenderá todas las ejecuciones si las hubiera y no podrán iniciarse nuevas ni declararse el concurso del deudor. Si el concurso ya ha sido declarado el Juez lo sus-

penderá. El contenido del acuerdo extrajudicial se rige por las mismas normas que la presentación de la propuesta de convenio, debiendo incluir un plan de continuación o de liquidación.