El sujeto: los miembros de pueblos indígenas

Conforme a lo indicado en la última línea del apartado anterior, este punto pretende brindar un marco general sobre lo que distintas fuentes del derecho entienden por

“pueblo indígena”. En ese sentido, no es parte de esta investigación discutir ni profundizar en la respectiva categoría, todo lo contrario, acá solo se desarrollará de manera breve quiénes pueden ser considerados, de acuerdo al marco normativo vigente, miembros de un pueblo indígena a fin verificar si los derechos relacionados a estos grupos les son de aplicación.

En general, el inciso 19 del artículo 2º deja muy claro que toda persona posee tanto el derecho a la identidad cultural como la a la identidad étnica. A efectos de esta investigación este derecho hará referencia a miembros de pueblos indígenas amazónicos de manera colectiva e individual. En ese sentido, corresponde preguntarse: ¿qué supone ser un pueblo indígena y/o un miembro del mismo?

El concepto de pueblo indígena, es abordado por el artículo 5º del Convenio 169 de la OIT, que –conforme artículo 3º y la cuarta disposición final de Constitución– posee rango constitucional en tanto trata derechos humanos; así como, por el artículo 89º de la Constitución del Perú. De la misma forma, este concepto también se aborda, desde un rango legal, por la Ley Nº 29785, Ley de Consulta Previa.

En relación a lo que establece el Convenio 169 OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los Países Independientes respecto del concepto de pueblos indígenas, se puede decir que el referido término no es definido con exactitud. El instrumento internacional, adopta un enfoque práctico proporcionando algunos criterios para describir los pueblos que pretende proteger (Anaya, 2006:34). En esa línea, el Convenio 169 enumera algunos criterios objetivos y un único criterio subjetivo para determinar, la existencia de o pertenencia a un pueblo indígena.

Así, el Convenio 169 OIT señala que los elementos característicos de los pueblos indígenas incluyen: (i) continuidad histórica, es decir que son sociedades anteriores a la conquista o la colonización; (ii) conexión territorial (sus ancestros habitaban el país o la región); (iii) instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas (retienen algunas o todas sus instituciones propias); y, (iv) conciencia con su identidad indígena.

De los elementos señalados, los tres primeros constituyen los criterios objetivos de la cobertura del Convenio 169 OIT por lo que, sería relativamente simple determinar si el grupo o individuo en mención tiene la calidad de indígena. Sin embargo, no se puede decir lo mismo respecto del cuarto elemento. La auto identificación de los pueblos y

sus miembros es un reconocimiento que solo lo podrán determinar los mismos comuneros.

Pues bien, queda claro que el Convenio 169 OIT no define estrictamente quiénes son pueblos indígenas y tribales. El aporte del Convenio respecto a la identificación de las comunidades y sus miembros es entonces “limitado”.

“La cobertura del Convenio se basa en una combinación de criterios objetivos y subjetivos. Por lo tanto, la auto-identificación se complementa con los criterios objetivos, y viceversa.” (Departamento de Normas Internacional del Trabajo-OIT, 2009:10)

En suma, la doctrina sobre la aplicación del Convenio 169 OIT (OIT, 2009:49), así como el Convenio en sí, nos indican que, para tener la calidad de miembro de comunidad indígena, se deberá poseer alguno de los elementos característicos señalados. Cabe indicar que, el Convenio 169 OIT no señala que, para ser considerado como miembro de una comunidad indígena, se deban cumplir la totalidad de las características indicadas.

Seguidamente, la Constitución señala en su artículo 89º que las comunidades campesinas y nativas -esta o cualquier otra denominación distinta a la de “pueblos indígenas”, no deben alterar la aplicación de los derechos recogidos en el Convenio 196 OIT- tienen existencia legal y son personas jurídicas. Así, la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas ha sido ignorada por el Estado hasta la ratificación del Convenio 169 OIT en diciembre del año 1995. La Constitución no conceptualiza el término pueblo indígena ni comunidad campesinas y/o nativa, sino únicamente hace tardía referencia a su existencia legal y calidad de persona jurídica. (Figallo, 2005:1084)

El Código Civil especifica respecto de la existencia legal y calidad de persona jurídica de comunidades campesinas y nativas. En ese sentido, el artículo 135º del referido código, señala que: “para la existencia legal de las comunidades se requiere además de la inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial”. No obstante, la figura de comunidades campesinas y nativas supone, pues, la existencia de pueblos indígenas que preexisten al Estado moderno, negar su propia existencia sería arriesgado al existir fuentes oficiales que respaldan lo indicado como la Base de Datos de Pueblos Indígenas del Viceministerio de Intercultural (Ministerio de Cultura: 2018).

Así pues, no se puede “reconocer” la existencia de pueblos indígenas a partir de lo indicado en una norma. En ese sentido, el reconocimiento al igual que la existencia legal, constituyen únicamente respecto de una comunidad, “la identificación en una norma administrativa, y de ser el caso, su inscripción en los Registros respectivos.” (Peña Jumpa, 2013:200)

Ahora bien, más allá de estas dos normas –Constitución y Código Civil- que no hacen más que señalar la existencia de Comunidades campesinas y nativas, la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocidos en el Convenio 169 OIT, si establece criterios de identificación para los pueblos indígenas. Los referidos criterios, son los mismos que establece el Convenio 169 OIT en su artículo 5º. Asimismo, dicha Ley establece la obligación de crear una base de datos de pueblos indígenas que facilite su identificación. En otras palabras, la Ley pretende que el Viceministerio de Interculturalidad aplique los criterios de identificación a efectos de crear una base de datos donde se listen los pueblos indígenas que viven en territorio peruano. Esta base de datos es lo más concreto que posee el Estado para dar respuesta la interrogante sobre lo que supone ser un pueblo indígena.

En resumidas cuentas, el concepto jurídico de pueblos indígena y miembro del mismo ha sido recogido principalmente en el Convenio 169 OIT y la Ley de Consulta Previa. En ese sentido, un pueblo indígena y/o un miembro del mismo es la/el que cumple con los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en el instrumento internacional en mención. Asimismo, cabe recordar que la auto-identificación es una característica básica que determina la vinculación o existencia de un pueblo indígena (Yrigoyen,s/f:2). Finalmente, lo más concreto que existe respecto de lo que constituye un pueblo indígena se encuentra en la Base de Datos de Pueblos Indígenas elaborada por el viceministerio de interculturalidad.