Test de Igualdad

Como se advierte, a fin de verificar la existencia de un trato desigual que no encuentra como base una justificación objetiva y razonable, se tendrá que desarrollar los pasos que supone el test de igualdad.

(i) Verificar si el supuesto de hecho que genera la discriminación es igual al supuesto de hecho que sirve como término de comparación.

A fin de determinar la existencia de igualdad entre el supuesto discriminador y el supuesto término de comparación, se pasará a identificar cada uno de dichos supuestos respectivamente.

Al respecto, se tiene que el artículo 33º del Reglamento Interno de Trabajo del Ministerio de Educación, señala claramente que, los trabajadores deberán atender al centro de labores correctamente vestidos. Esta norma comprende en su redacción a todos los trabajadores, la norma en sí no constituye ningún tipo de discriminación. No obstante, en su aplicación se sanciona por su incumplimiento solo a personas que entienden la frase “correctamente vestidos” fuera de los parámetros de normalidad occidental.

En otras palabras, la jefa de recursos humanos establece un trato diferenciado respecto de la aplicación del artículo 33° del Reglamento Interno de Trabajo del Ministerio de Educación, en función de si el trabajador entiende el término “correctamente vestidos” en los parámetros de normalidad occidental o no. En efecto, tal medida establece que cuando el trabajador porte una vestimenta distinta al terno, no estará cumplimiento con la norma.

Respecto a la existencia de distintas situaciones de hecho, se puede observar que se está frente a supuesto distintos ya que se ha establecido un trato diferenciado entre trabajadores que entienden el término “correctamente vestidos” dentro de los parámetros de normalidad occidental; y, trabajadores que entienden el término fuera de estos parámetros.

Teniendo lo anterior en cuenta, el supuesto discriminador respondería a: si trabajadores miembros de comunidades indígenas amazónicas que asisten “correctamente vestidos” entonces se les sanciona por incumplimiento del inciso m) del artículo 33º a”. Y, el supuesto término de comparación corresponde a: si trabajadores occidentales asisten “correctamente vestidos” entonces no se les sanciona por incumplimiento del m) del artículo 33º cuando”.

CUADRO 7: DIFERENCIA NORMATIVA, MANIFESTACION RELIGIOSA

Si,

Supuesto

→

Consecuencia

Discriminador Trabajador indígena “correctamente vestido”

Sanción por Incumplimiento de lo establecido en el inciso m)

del artículo 33º del Reglamento. Término de Comparación Trabajador occidental “correctamente vestido” No Sanción por incumplimiento de lo establecido en el inciso m)

del artículo 33º del Reglamento.

Fuente: Elaboración propia.

En consecuencia, al haberse constatado la aplicación de una medida diferenciadora para dos situaciones de hecho distintas, corresponde determinar si la misma se justifica.

(ii) Determinar el nivel de intensidad de la intervención

Corresponde determinar cuál de las tres intensidades corresponde a la intervención de la igualdad; grave, media o leve.

Como se ha desarrollado previamente, la intensidad grave, supone que la discriminación se sustenta en motivos prohibidos; y, que tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce un derecho fundamental.

En este supuesto la discriminación se sustenta en un motivo prohibido; la raza; y, afecta dos derechos fundamentales: (i) identidad étnica y cultural de los miembros de comunidades indígena; y, (ii) la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

El hecho de que la aplicación de una norma neutral afecte únicamente a trabajadores con un parámetro de normalidad distinto al occidental, se encuentra sustentado exclusivamente en que la identidad cultural y étnica de los miembros de comunidades indígenas amazónicas no posee para la persona que aplica la norma (juez o fiscalizador) igual valor que las identidades culturales que si se encuentran de acuerdo al parámetro occidental. Esto hace que la medida diferenciadora se encuentre basada en un motivo prohibido.

Respecto a los derechos fundamentales afectados, se debe hacer énfasis en que las consecuencias de esta discriminación derivan en una sanción disciplinaria para el miembro de una comunidad indígena amazónica, por “incumplir” con sus deberes como trabajador al ejercer su derecho a la identidad étnica y cultural, sin que exista norma alguna que lo restrinja.

Corresponde, realizar el análisis del siguiente paso del test.

(iii) Verificar la existencia de un fin constitucional en la diferenciación.

¿Qué fin constitucional podría estar persiguiendo el Ministerio de Educación a través de la jefa de recursos humanos, al tratar de manera distinta a los trabajadores occidentales “correctamente vestidos” y los trabajadores indígenas “correctamente vestidos”?

Cabe precisar, que si bien se está analizando un caso concreto –el de Pablo Jacinto-, la idea de “vestir correctamente” en términos indígenas no solo atañe al caso particular, sino que es altamente probable que la jefa de recursos humanos realice esta diferencia de trato entre todos los trabajadores que se ajustan al estándar occidental y los que al poseer una identidad indígena no lo hacen.

Dicho esto, se debe entender lo que subyace a esta distinción. En ese sentido, se tiene que el requerimiento del empleador es contar con trabajadores, que no solo cumplan con lo que señala el artículo 33º del Reglamento, sino que entiendan y cumplan dicho artículo de acuerdo a parámetros de normalidad occidental.

Así, este análisis responderá a dos preguntas: (i) ¿existe un fin constitucional detrás de la diferenciación entre el caso concreto de Pablo Jacinto y sus demás compañeros de trabajo?; y, (ii) ¿existe un fin constitucional detrás de la diferenciación entre la idea de formalidad occidental y de formalidad indígena?

La respuesta a la primera pregunta sería, no. Esto, en tanto Pablo Jacinto trabajaba en el programa de “aula-intercultural bilingüe” el cual forma parte del Plan Nacional de Educación Intercultural Bilingüe. Este plan nació como una herramienta para la inclusión de personas con identidades étnicas distintas y con la finalidad de proteger el patrimonio inmaterial de la Nación que son las lenguas nativas (Ministerio de Educación: 2016).

Asimismo, el rol que desempeñaba Pablo Jacinto dentro de este programa era el de instructor de la metodología de enseñanza intercultural bilingüe para los profesores que enseñaban en las comunidades indígenas. En ese sentido, él requería visibilizarse como miembro de una población indígena a efectos de legitimar el método traído por el Ministerio de Educación.

En ese sentido, debajo de la prohibición del uso de la Kushma no se puede apreciar la existencia de un fin constitucional, máxime si: (i) trabajaba para/con miembros de comunidades indígenas, (ii) poseía un fotocheck y chaleco que lo identificaba como el representante del Ministerio; y, (iii) el Estado fomenta una política con enfoque intercultural en todos los ámbitos de la vida del ciudadano.

En suma, la medida impuesta a Pablo Jacinto por la jefa de recursos humanos del Ministerio de Educación en relación a su vestir, no importa un fin constitucional para

que tal diferenciación se encuentre justificada. Teniendo esto en cuenta, el análisis terminaría acá. No obstante, es preciso indagar más en las razones que podrían motivan esta diferenciación desde una perspectiva general.

Pues bien, ¿cuál sería el fin constitucional que podría encontrarse detrás de la diferenciación entre la idea de formalidad occidental y de formalidad indígena para efectos del correcto vestir? Aplicar una medida de este tipo de manera general, implica la existencia de diversas variables, las mismas que podrían obedecer a diversos fines constitucionales. Dejando de lado los fines que atañen a la seguridad y salud de los ciudadanos y el trabajador, se puede observar un fin concreto relacionado únicamente al “adecuado servicio”.

Es decir, lo que el Estado busca es que el administrado no solo sea atendido respetando estándares de seguridad y salud, sino también dando una imagen de “institucionalidad”. Esta finalidad encaja con lo dispuesto en los siguientes artículos de la constitución:

Artículo 39°.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al

servicio de la Nación. (…)

Artículo 44°.- Son deberes primordiales del Estado: (…) promover el

bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

En esa línea, el fin constitucional que podría perseguir el Estado a través de esta diferenciación -entre la idea de formalidad occidental y formalidad indígena en casos generales-, es que sus trabajadores puedan brindar de manera adecuada un servicio a la ciudadanía.

Teniendo en cuenta este último escenario, se pasará a desarrollar el examen de idoneidad.

(iv) Examen de Idoneidad

En este paso se deberá probar que la medida que establece la diferencia de trato es congruente con el fin legítimo que se trata de proteger. Es decir, si la medida sirve para conseguir el fin detallado en el punto anterior.

Como se ha señalado previamente, el caso concreto de Pablo Jacinto no importa un fin constitucional. No obstante, para el caso en que la medida sea aplicada de manera general a todos los miembros de comunidades indígenas sí se podría considerar la existencia de un fin constitucional. Es decir, el hecho de que los trabajadores deban entender la frase “correctamente vestidos” de acuerdo a los parámetros occidentales podría obedecer a otros fines como que el Estado, a través de sus trabajadores, pueda brindar de manera adecuada un servicio a la ciudadanía.

Como se ha adelantado, la medida que establece la diferencia de trato consiste en aplicar de manera distinta una norma aparentemente neutra. Ello genera una distinción entre los trabajadores que llevan vestimenta en función a lo “correcto” de acuerdo al parámetro occidental y los trabajadores que visten de acuerdo al parámetro indígena de lo “correcto”.

Así, la finalidad que persigue la estandarización de la vestimenta en función al parámetro de la normalidad occidental, sería que los trabajadores del Estado puedan brindar de manera “adecuada” un servicio a la ciudadanía, siendo que esta última -en su mayoría- responde a los referidos parámetros. Cabe indicar que, la “adecuada” manera de brindar un servicio en relación a la vestimenta de la persona no puede descansar en la idea de que el ciudadano exija o prefiera ser atendido o representado por trabajadores del Ministerio que encajen en los estándares occidentales de vestimenta.

La pregunta es si esta medida impuesta -de manera general y no en el caso particular- sirve/es congruente con la finalidad que persigue el Estado. La respuesta es, sí. El “correcto vestir” podría en algunos casos servir –además del fotocheck, claro está- como un instrumento para identificar al funcionario.

Esta justificación sirve o es congruente con el fin que persigue el Estado de brindar sus servicios a la ciudadanía. Dicho esto, se pasará al siguiente paso del test de igualdad.

(v) Examen de Necesidad

Ahora bien, en esta etapa se analizará si existen medios alternativos a la medida que no sean gravosos para conseguir el fin constitucional alegado. En otras palabras, se analizará la existencia de otras medidas idóneas que no afecten o afecten en menor

medida los derechos de cualquier miembro de una comunidad indígena amazónica que ejerza su derecho a la identidad étnica y cultural dentro del Ministerio de Educación.

Por su parte, el fin que persigue la diferencia se encuentra relacionado a que el Estado brinde a través de sus trabajadores un adecuado trato a los ciudadanos y que esta finalidad se encuentra relacionada a su vez con la posibilidad de proyectar una imagen institucional.

Pues bien, ¿Qué medida podría implementar el Estado que permita que un miembro de comunidad indígena amazónica –dentro del marco de los derechos a la salud y a la vida- vista con su vestimenta nativa y al mismo tiempo sea identificable y/o proyecte una “imagen institucional” como funcionario del Ministerio de Educación?

La respuesta sería la utilización, además de un fotocheck, de un chaleco del color que considere el Ministerio. En ese sentido, si los administrados no logran, por ejemplo, identificar al representante del ministerio por el tamaño del fotocheck, si lo podrán hacer a través de los colores y la forma del chaleco que utilizan sobre su vestimenta nativa.

En conclusión, para conseguir el fin constitucional esperado –proyectar una imagen institucional y ser identificables para los administrados-, la aplicación del artículo 33° del Reglamento Interno de Trabajo del Ministerio de Educación no configura una medida necesaria y/o preferible toda vez que existen medios menos gravosos para el derecho a la identidad cultural y étnica de los miembros de comunidades indígenas; y, máxime si la Constitución se obliga a reconocer y proteger la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

2.1.2.Tipo de Discriminación

A partir de lo señalado en el punto anterior, corresponde analizar si esta discriminación es de tipo directa o indirecta. Luego de ello, se analizará qué aspecto del derecho a la igualdad se ve afectado con este tipo de discriminación y porqué.

De acuerdo a lo desarrollado en el primer capítulo, la discriminación directa corresponde a una diferenciación efectuada en base a un motivo prohibido, que recae únicamente sobre las personas que comparten los rasgos que supone el motivo prohibido.

Por su parte, la discriminación indirecta es cuando una medida aparentemente neutral coloca a personas con determinadas características en una particular desventaja comparadas con otras personas, a menos que dicha medida posea una justificación objetiva y razonable.

Este análisis partirá de la experiencia de Pablo pero se extenderá sobre cualquier individuo que posea una identidad étnica distinta a la occidental. Pues bien, en el caso particular de Pablo Jacinto existe una diferenciación consistente en la aplicación de distinta de una norma que formalmente incluye a todos los trabajadores. Así, en caso se trate de un trabajador indígena, de acuerdo a la jefa de recursos humanos, el trabajador estará incumplimiento el Reglamento Interno de Trabajo. No obstante, en caso sea un trabajador que entienda por “correctamente vestido”, vestir saco y camisa, este se encontrará dentro de lo dispuesto por el Reglamento Interno de Trabajo. De lo dicho, se puede observar que la norma cuenta con un supuesto de hecho general que incluye a todos los trabajadores. Sin embargo, el problema surge cuando la norma es aplicada. En dicho momento, la diferencia existente entre Pablo y los demás trabajadores que, si estuvieran cumpliendo con la norma, se encuentra únicamente relacionada con a la percepción de lo “correcto” que el primero posee. Así, esta percepción tiene que ver directamente con su identidad étnica.

Se tiene, entonces, que el problema no se encuentra en el legislador toda vez que la redacción de la norma reza un carácter general; sino, en el poder jurisdiccional, pues la persona encargada de aplicar a lo que deberían ser supuestos iguales consecuencias iguales no cumple con este mandato, siendo que solo sanciona a trabajadores con identidad indígena, cuando estos se visten de manera correcta. De ahí, que se puede hablar de la existencia de discriminación directa, pues, la diferenciación es efectuada en base a un motivo prohibido –la raza-, y recae únicamente sobre personas que comparten los rasgos que supone el motivo prohibido, como lo es en este caso, el uso de la Kushma como vestimenta formal. No se podría estar hablando de una discriminación indirecta toda vez que; si bien la norma posee una redacción neutra, esto no tendría por qué afectar a un grupo determinado si es que se le da una interpretación adecuada en su aplicación.

Ha quedado claro, que la desigualdad de trato en este caso corresponde a una discriminación directa. Ahora, toca analizar cuál es el ámbito de la igualdad que se estaría vulnerando.

Es en este punto que es pertinente recordar los componentes principales del enfoque material y formal de la igualdad. El primero se reduce a la igualdad de oportunidades, la misma que tiene que ver con la aplicación de la norma en la realidad. Por su parte, el enfoque formal está compuesto por la igualdad en la ley y la igualdad en aplicación de la ley. La primera responde a la exigencia de que los contenidos normativos sean generales y abstractos, la igualdad está relacionada a la producción de la norma. La segunda, tiene que ver con que dicha norma se aplique por igual a todos los que atañe y se encuentra relacionada con el que tiene la potestad de hacer cumplir la norma. La discriminación directa en este caso en particular afecta la igualdad formal desde la modalidad de igualdad en la aplicación de la ley. Ahora, la afectación de la igualdad formal, genera una desigualdad material, toda vez que hace los miembros de comunidades indígenas amazónicas no posean realmente las mismas oportunidades de expresar a través del uso de ropa su identidad étnica ni gozar de un buen ambiente laboral como los trabajadores que si portan vestimenta formal a la que están acostumbrados (Pablo Jacinto, 2016).

Cabe precisar que, es en este momento, donde ocurre la afectación del derecho a la identidad étnica. Este tipo de medidas discriminatorias genera una alteración en el proceso de identificación que da como resultado la asimilación del individuo. En ese sentido, el enfoque intercultural en la creación, aplicación y generación de oportunidades debe estar siempre presente.