Las medidas cautelares son medidas de coerción real prevista para asegurar el cum- plimiento de la responsabilidad civil derivadas del delito, del pago de la pena de multa y de las costas procesales. En ese sentido, pueden ser solicitadas de la siguiente forma: a) Por las partes acusadoras, de conformidad con el artículo 278 CPP para garantizar
la multa, reparación y costas.
b) Por las partes acusadas o demandadas civilmente, conforme al artículo 280 CPP cuando el querellante sea extranjero o transeúnte, para el aseguramiento de las costas, daños y perjuicios. Esto es independiente de las medidas de coerción per- sonal, que se pudieran haber solicitado: arraigo en defecto de prisión preventiva. La solicitud de ejecución de cada una de las medidas cautelares tiene su propio procedimiento, pues no puede ser lo mismo el anotar la demanda en el Registro de la Propiedad que el practicar el embargo o ejecutar la intervención, pero en el Código Procesal Civil y Mercantil se establece un procedimiento único para la adopción de todas las medidas419.
Con carácter doctrinal, las medidas cautelares, al menos deben contener los si- guientes fundamentos.
a) El peligro en el retardo (Perículum in mora).
“El peligro que constituye el fundamento de la medida cautelar, no es otra que la demora, la tardanza que requiere un proceso hasta su terminación; este es el llamado periculum in mora”. 420
“El periculum in mora debe ser observado por el juez al decretar la cautela, primero en cuanto a su magnitud para así también limitar la medida en forma propor- cional al peligro que representa, para imponerle al solicitante del embargo la caución que actúe como contracautela en casos de no reconocerse el derecho en la sentencia futura”.421 El peligro en la mora constituye la base de las medidas cautelares, no es
419 Art. 278 CPP. Siguen este procedimiento, el embargo de bienes para garantizar la multa o la reparación, sus incidentes, ejecución y tercerías. En el caso de delitos tributarios, se siguen los procedimientos previstos en el Código Tributario (art. 170).
420 QUIROGA CUBILLOS, Héctor Enrique. “Procesos y Medidas Cautelares.” 1ra. Edición. Ediciones Librería del Profesional, Colombia. 1985. Pág. 6.
pues el peligro de daño genérico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria sino que es específi camente el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia defi nitiva, inevitablemente causa de la lentitud del procedimiento ordinario.
El peligro en el retardo que puede justifi car la adopción de medidas cautelares no es peligro de daño jurídico genérico, al cual se atiende mediante los otros procesos, sino el peligro específi co derivado de la duración de la actividad jurisdiccional propia del proceso de conocimiento, considerada en sí misma como posible causa de un ul- terior daño; mientras que el daño ya causado encuentra su remedio en los procesos de conocimiento y de ejecución. El proceso cautelar trata de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración de aquéllos.
Las medidas cautelares también tienen como fi nalidad prevenir un daño ya que por su urgencia, si la misma se demora el daño temido, se transformará en daño efectivo.
El peligro se basa sobre la efectiva satisfacción de la pretensión ejercitada en el Pro- ceso Penal y se deriva de la duración de éste por las incidencias en su trámite, que puede ser aprovechada por el demandado para colocarse en una situación tal que la resolución que se dicte sea inútil. De aquí se deriva que en la determinación del peligro exista una inevitable subjetividad, que puede ser paliada pero no suprimida. En efecto, el peligro puede referirse a tan variada diversidad de intereses y provenir de tantos actos relacio- nados con la persona y los bienes del demandado, realizados incluso por terceros, que la valoración subjetiva del juez no podrá suprimirse; aunque debe aspirarse a que la ley determine los supuestos del peligro pero, en el último caso, el riesgo debe existir según el juicio objetivo de una persona razonable, y esa persona no debe ser otra que el juez.
b) Apariencia de un buen derecho (Fumus Boni Iuris). El decretar las medidas cautelares no puede hacerse depender de la certeza sobre la existencia del derecho subjetivo alegado por el actor en el proceso principal; sería absurdo por imposible, pues el proceso principal al que sirve el cautelar, carecería entonces de razón de ser. Desde el principio contrario, el decretar las medidas no puede hacerse ante la mera solicitud del actor que ha iniciado un proceso principal; es necesario que el derecho alegado por éste ofrezca indicios de probabilidad de que el actor ha iniciado el proceso con seriedad y que exista al menos una apariencia de un buen derecho.
Las medidas cautelares reales son renovables, rectifi cables o revocables por su na- turaleza temporal e instrumental. Sin embargo, la suspensión de la persecución penal en la etapa preparatoria no hace cesar necesariamente las medidas dictadas pues estas únicamente se revocarían cuando se dictara sobreseimiento o sentencia absolutoria.