Escuelas del Derecho

Las escuelas del derecho son propiamente doctrinas manejadas por un compendio de eruditos, que buscan darle sentido, dilucidar el origen y proyección de aplicación del derecho. La presente investigación pone en contraposición dos Escuelas del Derecho la positivista y la moralista (moralista - racionalista).

38 Escuela Positivista

Defiende la necesidad y regulación de la sociedad en base a normas reducidas a escrito. El derecho es creado por el hombre para los hombres y precisa constar por escrito a efectos de que sea acatado. Su máximo exponente es Thomas Hobbes, quien establece la necesidad de marcar límites, mismos que deben ser positivisados a efectos de favorecer a un grupo masivo y no a individuos determinados.

Bajo esta panorámica ve en el derecho natural como el derecho no correcto, pues ante la carencia de restricciones, puede verse distorsionado, siendo solo el derecho positivo el apto para regular de manera organizada a la sociedad.

Para Cabanellas el término positivo, hace alusión al derecho “vigente, referido también a códigos, leyes y demás normas generales y obligatorias”, claramente se basa en la norma escrita (Cabanellas, 2009, pág. 148).

Según la teoría del contrato social, desde que se forma parte de este grupo asociado de individuos, se pierde en cierta medida la libertad, por lo que se necesita alguien que gobierne y lo haga a través de leyes.

Para nuestro autor Hobbes es preferente un derecho impuesto por alguien que ejerza el poder, y lo imponga de manera obligatoria y general a la sociedad frente a la posibilidad de verse regido por el derecho natural, que posibilite a todos ejercer derechos sin mesura.

Se afirma que, con el derecho positivo, aunque este tenga falencias, y por sus facultades coercitivas permite garantizar la seguridad y el bien común. Hobbes manifestaba “auctoritas non veritas facitlegem” (Sabadell, 2003, págs. 2-25)que traducido significa “la autoridad hace la ley, no la verdad” sin embargo, otros positivistas como Rosseau brindaban la un sentido más democrático de quienes son los que crean el derecho positivo, aduciendo que es fruto del deseo social, ante la aceptación de la mayoría.

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El concepto de ley es propio de esta escuela, siendo que en nuestro Código Civil en su Art. 1 establece “es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Son leyes las normas generalmente obligatorias de interés común” (Nacional C. , 2005, pág. 1), estableciendo la necesidad de norma escrita, el iuspositivismo.

Escuela Moralista

Parte de la idea de moral, lo que para Aristóteles fue una “disposición voluntaria adquirida (hábito) dirigida por la razón y que consiste en el término medio entre dos vicios”

La sociedad de manera clara se ve regulada por normas, las cuales no necesariamente requieren constar por escrito, siendo la teoría manejada por esta escuela, la cual establece que las normas que regulan el comportamiento albergan una composición amplia de principios, valores y en sí obligaciones propias de la naturaleza, en consecuencia, nos referimos al ius naturalismo o al racionalismo, siendo la razón proveniente de la naturaleza, entre otras.

El término moral proviene del latín “mores”, que significa costumbre. En Roma se las conocía como “mores majorum”, que eran las costumbres empleadas por sus antepasados, principales fuentes generantes del derecho del hombre “ius”, el cual se encontraba conectado con derecho divino “fas”, pues este le brindaba su contenido. Por lo que, el Derecho debe verse ampliamente idealizado con el concepto del Derecho divino, de quien proviene el derecho natural, a ser asumido por el hombre.

Atiende a la idea de un juicio justo, que se percata de los hechos dominantes en cada caso, fundamentada en hechos moralistas, es decir busca el deber ser del derecho. Aquí las soluciones jurídicas nacen de preceptos morales y de la razón.

Con el predominio de la moral, se logra el fin último de la ciencia del Derecho, que es la Justicia vislumbrada como una virtud. El uso de valores y principios crea un ordenamiento ideal. Se debe destacar así también que el derecho de familia tiene

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caracteres propios pues “ninguna otra rama del derecho esta tan directamente influida como esta por ideas morales” (Guillermo, 2013, pág. 9).

Escuela del Racionalismo

Dentro de la escuela Moralista, germina la Racionalista cuyo máximo exponente es Inmanuel Kant, quien mantiene que, si bien se reconoce la existencia y valides del derecho escrito, es decir el positivo, precisa que estas deben ser subordinadas al deber ser del derecho, que implica un ejercicio de aplicación de valores y principios moralistas para la adecuación de la norma, en función de la razón.

Para Carlos Fuentes López esta escuela del derecho natural “defiende y postula un iusnaturalismo basado en la existencia de normas generales, abstractas y entenas , que reglan la naturaleza del hombre, sobre las cuales deben descansar todo el sistema de derecho positivo, para ser válido y obligatorio ”, por tanto el derecho positivo tiene como base el derecho natural, que para ser racionalista reconoce ambas y practica un ejercicio de raciocinio para identificar la justicia real en una norma, tendiente a ser general. Este autor así mismo manifiesta que “la razón humana es capaz de fundamentar toda verdad…se concibe como una percepción clara y distinta suficiente para fundamentar toda certeza”. (Fuentes, 2003, pág. 147)

El principal sustento es la crítica racional, es decir la razón es el fundamento del derecho. Se establece que “la razón es capaz de formular el orden de lo justo, es decir, el Derecho, por medio de la ley” (Suma Teológica, 2017)

Por tanto, se centra en que la razón es el único elemento apto para distinguir lo justo de lo injusto, siendo para Kant “lo justo la esencia del derecho”, autor que se debe realizar un examen del sentido de la norma y de los hechos reales y palpables, convirtiéndose habilitante el hecho de la resistencia en caso de falta de justificación de una norma.

Las acciones deben tener su fundamentación, significa realizar una valoración y determinar el deber actuar, para ser concebido como una regla de índole general. Esta escuela moralista – racionalista precisa una argumentación moral, donde

41 prima el derecho justo sobre el vigente.

Ahora bien, asociándolo con el objeto de estudio, el deber de prestación alimenticia a cargo del alimentante es inicialmente un compromiso moral, que no necesariamente debería constar por escrito, sin embargo, al existir la regulación escrita, factor que es aceptado por esta escuela se debe realizar un ejercicio de raciocinio.

De manera más puntual con el motivo de estudio, el derecho de alimentos esta positivisado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo su parte procedimental presenta vacíos legales e inconsistencias, lo cual denota que el proceso no está apegado al ideal de justicia y necesita enfrentar la norma escrita, con los derechos (defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva), principios y valores morales; para con ello crear una norma que sea aceptada por la sociedad en su conjunto.