1. MARCO TEÓRICO
1.2 JUSTICIA RESTAURADORA
1.2.1 Evolución histórica del modelo conciliatorio
La historia registra distintas formas de organización de los sistemas penales y, con ellos, la imposición de variados tipos de penas, las que encontraron fundamento en teorías vindicativas, expiacionistas o retributivas, correccionalistas y resocializadoras.
Estas últimas consideran que el hombre puede ser mejorado en prisión, para que se adapte mejor a la sociedad y no vuelva a delinquir; alentando a la mayoría de las legislaciones modernas, incluida la argentina. Sin embargo, la hipótesis resocializadora se encuentra en crisis desde hace bastante tiempo y, es cuestionada en doctrina, señalándose el contrasentido de “preparar para la vida social” a alguien que está por distintas razones segregado de ese modelo. Se estima que la
49http://es.wikipedia.org/wiki/Justicia_restaurativa
50JOSÉ Cid Moliné, Medios Alternativos en la Solución de Conflictos y Derecho Penal, España,Revista de Estudios de la
población mayoritaria de las cárceles latinoamericanas está constituida por sectores marginales y de bajo nivel social que, al recuperar la libertad, sólo pueden insertarse en un segmento que no representa a la cultura hegemónica ni disfruta de sus ventajas.
En nuestro país, el sistema penitenciario tuvo un sostenido desarrollo, entre fines del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX, bajo el influjo del positivismo, propugnado en Europa, por Cesare Lombroso (1835-1909), Enrique Ferri (1856-1929) y Raffaele Garofalo (1852-1934). Fue José Ingenieros (1877-1925) un precursor mundial en el estudio científico de los condenados al establecer tratamientos de readaptación y crear la Penitenciaría Nacional emplazada en el predio que hoy ocupa el "Parque Las Heras" de la Ciudad de Buenos Aires, esta cárcel fue tomada como modelo internacional, imitado en otros países; entre 1882 y 1910 se crearon casi veinte cárceles en la Argentina, incluyendo servicios especializados y manicomios, organizándose otros de tratamiento51
En la actualidad, puede afirmarse que el sistema penitenciario está en crisis, a partir de circunstancias como la reducción del gasto público y la obsolescencia de los recursos disponibles; verificándose -como en el resto de América latina- una fuerte contraposición entre la normativa vigente en materia de ejecución penal y el sistema concretado.
Así arribamos a unidades carcelarias superpobladas52, con numerosos internos sin
condena, en las que las condiciones de alojamiento violentan la dignidad humana, tornando ilusoria la pretendida finalidad resocializadora.
Parte de la doctrina penal, sociológica y criminológica concluyó en el siglo XX expresando una gran insatisfacción por el funcionamiento de los sistemas penales latinoamericanos, puntualizando especialmente los excesos y desigualdades que surgen de los actuales modelos selectivos de control, que caen sobre los sectores más expuestos y marginados del modelo social.
De este modo, se generaron en los últimos treinta años diversas concepciones encaminadas a la reducción del modelo tradicional o su contención dentro de límites razonables, pudiendo enunciarse desde el abolicionismo hasta el garantismo penal, pasando por la victimología, el uso alternativo del derecho, la descriminalización, el minimalismo penal y variados recursos
51SUPERTI Héctor, "La víctima, la mediación y el sistema penal", LL, 1996-C- 1109, Secc. Doctrina. Citado por FABIO
ANIBAL Moncayo, et al, Mediación Penal. Reparación como Tercera vía en el Sistema Penal Juvenil, Buenos Aires Depalma, LexisNexis, 1 ed. 2002, pág. 102.
52El centro de privación de libertad de la ciudad de Riobamba fue construido para una capacidad de 180 personas y
procesales, tales como el perdón judicial, el principio de oportunidad, la suspensión del juicio a prueba, la conciliación, el arbitraje y la mediación53
1.2.1.1 Valores centrales de la justicia restaurativa:
El Encuentro: consiste en el encuentro personal y directo entre la víctima, el autor u ofensor y/u otras personas que puedan servir de apoyo a las partes.
La Reparación: Es la respuesta que la justicia restaurativa da al delito. Puede consistir en restitución o devolución de la cosa, pago monetario, o trabajo en beneficio de la víctima o de la comunidad. La reparación debe ir primero en beneficio de la víctima concreta y real, y luego, dependiendo de las circunstancias, puede beneficiar a víctimas secundarias y a la comunidad.
La Reintegración: Se refiere a la reintegración tanto de la víctima como del ofensor en la comunidad. Significa no sólo tolerar la presencia de la persona en el seno de la comunidad sino que, más aún, contribuir a su reingreso como una persona integral, cooperadora y productiva.
La Participación o inclusión: Consiste en regalar a las partes (víctimas, ofensores y eventualmente, la comunidad), la oportunidad para involucrarse de manera directa y completa en todas las etapas de encuentro, reparación y reintegración. Requiere de procesos que transformen la inclusión de las partes en algo relevante y valioso, y que aumenten las posibilidades de que dicha participación sea voluntaria54.
De acuerdo a Tony Marshall: "la justicia restaurativa es un proceso en el cual las partes con interés en un delito en particular, resuelven conjuntamente la manera de lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y sus repercusiones para el futuro, Braithwaite (uno de los principales teóricos de la justicia restauradora), indica que esta definición debe ser completada atendiendo a los valores que deben guiar la justicia restauradora: curación, aprendizaje, moral, participación comunitaria, diálogo respetuoso, responsabilidad; y la determinación de lo que debe ser restaurado: las pérdidas, la ofensa producida, el sentido de seguridad, la dignidad, la autonomía, la democracia deliberativa, la armonía, el apoyo social.55
La justicia restauradora ha sido evaluada desde diversos puntos de vista: la satisfacción de la víctima, la rehabilitación del procesado y la prevención de conductas delictivas.
Por lo que hace a la satisfacción de la víctima, la evaluación realizada sobre conferencias de justicia restauradora muestran que, comparativamente con los casos tratados en justicia penal,
53NEUMAN Elias,"Mediación penal", LL, 1998-E-1029/1032, Sec. Doctrina. Citado por (F. Moncayo, et al, Mediación
Penal. Reparación como Tercera vía en el Sistema Penal Juvenil, pág. 102).
54 http://es.wikipedia.org/wiki/Justicia_restaurativa
las víctimas que van a la justicia restauradora expresan menor sentimiento de venganza y enfado hacia la persona que ha infringido la Ley y a su vez aumenta su compasión hacia ella.
En lo que hace a la rehabilitación del procesado, la persona se sentirá tratada con justicia y no será estigmatizada, y de tal manera no se fomentará su desafío a la Ley; porque se buscará que asuma responsabilidad por el hecho cometido, además la familia estará involucrada en el cumplimiento de los acuerdos, siendo el primer garante de la rehabilitación de la persona y finalmente, porque las sanciones impuestas no serán excluyentes, al contrario, supondrán una oportunidad para que la persona reafirme su reconciliación con la comunidad, sin olvidar que la persona debe saber que el sistema es inexorable, siendo una garantía para que el modelo de justicia restauradora funcione adecuadamente.
Por último en lo concerniente a prevención de delitos, la justicia restauradora está en condiciones de satisfacer no solo la función de prevención sino también por cuanto la existencia de procedimientos justos promueve un mayor consenso social sobre la necesidad de hacer cumplir las normas y porque la ciudadanía puede estar más dispuesta a denunciar los delitos, mejorando la certeza de las sanciones.
Bottoms señala “la petición de disculpas supone un reconocimiento de la norma infringida, y en este sentido contribuye a la restauración de la comunidad por el delito realizado”56.
La existencia de procedimientos justos, promueve un mayor consenso social sobre la necesidad de hacer cumplir las normas.57
“La justicia restauradora será uno de los movimientos de reforma con más influencia en los años futuros, entonces resulta importante avanzar en sus principios reguladores”.
1.2.1.2 Ejemplo de justicia restaurativa mediante principio de insignificancia:
Se imputa a Marta Isabel Brizzolaro por haber intentado sustraer un chocolate blanco marca “Día” del interior del supermercado, ubicado en la avenida Sáenz 769 de la ciudad de Buenos Aires, cuyo valor es de dos pesos aproximadamente. En el análisis del suceso prevalece la aplicación del principio de insignificancia, pues la mínima afectación al bien jurídico protegido conlleva
56 (J. Cid Moliné, Medios Alternativos en la Solución de Conflictos y Derecho Penal, pág. 126) también véase en:
http://www.justiciarestaurativa.org/
consecuencias en el ámbito de la teoría del delito, en donde se verifica que no se dan los requisitos del tipo objetivo.
El principio permite restringir la literalidad formal de los tipos penales, pues la afectación a la propiedad es tan nimia que carece de relevancia jurídico penal. La interpretación que se propone es consecuente con los fines del derecho penal y deriva de los principios constitucionales limitadores del poder punitivo, fundamentalmente los de mínima intervención, racionalidad, proporcionalidad y lesividad que comparan la magnitud de la afectación al bien jurídico y la pena conminada, en otras palabras, los ataques insignificantes no pueden ser jamás sindicados por el tipo como merecedores de pena.
En síntesis, cuando la afectación al bien jurídico es ínfima, ninguna reacción de carácter penal puede presentarse como razonable y proporcional.
Se confirmó el auto por el que se hizo lugar a la excepción de falta de acción por inexistencia de delito y se dictó el sobreseimiento de Marta Isabel Brizzolaro, con la expresa mención que la formación de la presente no afectó el buen nombre y honor del que gozare58