SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS PENALES

Al manifestar la existencia de medios alternativos, se introduce la necesidad de buscar distintas soluciones que mejoren la convivencia armónica en la sociedad, sin el imperio coercitivo de la sentencia.

Edmundo Díaz Durán, en su obra SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS PENALES, realiza la siguiente pregunta: ¿Qué pasa en el mundo con la Ley, el derecho y la justicia?, y concluye manifestando evidentemente se han desvalorizado o desprestigiado.

Además acota que cualquier encuesta entre la gente común sobre la confianza en la ley, los jueces y la justicia tendrían un resultado negativo, concluyendo con una nueva pregunta: ¿Qué hacemos en esta facultad en que estos conceptos son sacrosantos?, respondiendo solo plantear la pregunta nos indica que algo anda mal y lo debemos componer.

Nuestra vida en sí, se basa en una normativa establecida, tanto más que desde el nacimiento formamos parte de una vida jurídica y de la misma manera esta termina a través de un

acta de defunción, y es que todo radica en el hecho de que, si la ley no preexistiera al acontecimiento, la sociedad viviría un caos.

Si las personas atienden sus obligaciones y deberes, o ejerce bien sus derechos, puede pasar la vida sin buscar un juez ni un abogado, pero si desatiende sus obligaciones, se hace presente el poder coercitivo del Estado –IUS PUNIENDI- para obligarlo a cumplir a través de la autoridad que corresponda. Entonces aparece el proceso judicial, cuando el proceso jurídico normal ha sufrido alguna interrupción o quebranto, esa intervención de los jueces está orientada a una de las siguientes medidas: restablecer derechos conculcados, hacer cumplir coercitivamente la obligación o indemnización de daños o perjuicios. Todo esto cae en el ámbito de la administración de justicia no penal, que tiende generalmente al restablecimiento de las cosas al estado en que estaban antes de la violación de la norma.

El derecho penal es diferente, puesto que no se encuentra orientado a restablecer situaciones o restituir derechos sino a la imposición de penas, que son medidas de extrema gravedad que, según el país, pueden conculcar, limitar o eliminar derechos fundamentales de la persona, como la vida con la pena de muerte, la libertad con la prisión, la integridad física en los países en que la Ley penal permite las mutilaciones, el derecho a la propiedad, al trabajo, o el de acceder a la función pública.

Se pude decir que el delito es la violación a la norma de cultura que pone en peligro a la vida social. Y en términos académicos es la acción típica, antijurídica y culpable.

Se nos ha creado un temor tan profundo que hemos asimilado, casi sin discusión, que todo delito debe ser castigado y a más de ello que el delito no solo produce un daño a la víctima directa de la infracción sino que además lastima, lesiona a toda la nación y por lo tanto debe castigarse aunque la víctima no lo quiera, porque de todas maneras ofende a la colectividad.

Se ha elaborado un sistema procesal en armonía con esa concepción del delito como ofensa social. A eso se debe la doctrina de acción pública y el sistema inquisitivo en que el Estado es Juez, víctima, investigador, carcelero y verdugo, así lo hemos aceptado, porque se supone que quien redactó el Código Penal hizo una cuidadosa selección, estableciendo las conductas que deben ser necesariamente castigadas.

Más quienes han estudiado el derecho penal y el procesal saben que no siempre ha sido así. Al principio regía la Ley del ojo por ojo, diente por diente, en la que no intervenía el Estado. La

víctima del primer delito cometía un segundo delito para desquitarse del primero y eso daba origen a una cadena de venganzas recíprocas, sucesivas que se proyectaban por generaciones. Luego se pasó a un sistema de compensaciones en el que por una retribución se llegaba a una composición entre la víctima y el autor y se descartaba la posibilidad de la pena.

Se sabe mediante el estudio de la historia del derecho procesal penal, que originalmente no era un sistema inquisitivo sino acusatorio, tuvo vigor especialmente en Grecia y en Roma, que consideraba el delito como una ofensa privada contra la víctima. Por lo tanto, el único titular del ejercicio de la acción para promover la investigación del delito era la víctima; y si esa víctima no lo hacía, al Estado no le interesaba. Era algo así como lo que hoy llamamos delitos de acción privada, para los que si no es la víctima la que promueve el juicio mediante la acusación particular nadie puede hacerlo; nadie puede presentar una denuncia, ni se puede iniciar de oficio, ni el agente fiscal puede presentar una excitación fiscal.

Pero cuando pasó el tiempo y fueron apareciendo las monarquías absolutas, y ellas tenían que mantenerse en el poder, se inventó esto del delito como ofensa social, para que el monarca pudiera tener todos los medios a su alcance para impedir cualquier subversión, cualquier desconocimiento de su autoridad, cualquier alteración del orden que pudiera poner en peligro el prolongado ejercicio del poder absoluto. Aparece así el sistema inquisitivo con sus horribles manifestaciones: el Juez que es la vez de acusador, los juicios secretos, la prisión del acusado, las torturas para su confesión y todas las demás parecidas que colocaban al sindicado como un gusano en medio de todo ese poder inmenso del Estado inquisidor.

Pasa el tiempo y alrededor de 1789 aparece el sistema mixto de procedimiento, que trató de tomar lo mejor del sistema acusatorio y lo mejor del estema inquisitivo. Ese es el régimen de procedimiento que se observa hoy en casi todos los países del mundo.

La función judicial entonces se convierte en protectora y cultora de la Ley, la que se funda como un valor en sí mismo, como un valor absoluto y toda la función judicial y todo el foro giran alrededor de la Ley.

Parece que la Ley se ha alejado de los seres humanos, que se ha olvidado de los protagonistas del drama procesal penal. Todo el mundo atiende y mira al cultivo de la Ley y se olvida de la gente. Tal vez eso es lo que ha ocasionado el desprestigio de la Ley y de la administración de justicia.

¿Qué ha pasado con las penas? ¿Comisión de delitos? La pregunta es un tanto ingenua porque sabemos que todos los días se cometen delitos a pesar de que hay penas, tanto en nuestro país, en que se dice que es muy benigna con 16 años de privación de libertad, como en los países en los que existe prisión perpetua o la pena de muerte. ¿La pena es eficaz, sirve para algo? Se me puede decir que nadie ha contado, porque es imposible hacerlo, cuantas personas dejaron de cometer un delito por el temor a sufrir una pena. Naturalmente esa cifra estadística no existe, pero se sabe que alguna vez se reflexiona antes de cometer un acto delictivo y recuerda que existe una sanción en el código penal. Las tentaciones aparecen y alguien puede caer en ellas, pero si se tiene presente la ley penal, entonces pudiera ser que esa persona no cometa un delito por temor.

Hay algo que de todas maneras molesta, suponiendo y aceptando que la pena privativa de la libertad es una buena respuesta del Estado para el delincuente. ¿Qué nos han enseñado sobre la pena en la universidad? La pena puede ser simplemente concebida como un sufrimiento que se inflige al autor del delito en retribución del sufrimiento que el delincuente ocasionó a su víctima, mal contra mal, el mal público respondiendo al mal privado. Puede pensarse también que la pena es para apartar al delincuente a fin de evitar que cometa otro delito. Si eso fuera verdad deberíamos establecer prisión perpetua para todo delito.

Si se piensa en la teoría de que los seres humanos no nacen delincuentes, que la mayoría de quienes están en las cárceles son delincuentes ocasionales, no habituales, aunque vemos en la prensa que todos los días nos recuerdan que hay ladrones que roban siempre, que los encarcelan y que al salir vuelven a robar porque siempre lo hacen, ya que la cultura RE solo sirve para el cliente del sistema penal el REINCIDENTE, entonces creemos que las cárceles están llenas de estas personas, pero no es así, sino que existen delincuentes ocasionales que si cometieron un delito no lo volverían a hacer, exista o no código penal. Por fin se dice en una teoría más humanista, que la pena debe ser procedimiento de un proceso de educación del delincuente para rehabilitarlo y resocializarlo.

Todos sabemos que en nuestras cárceles no se rehabilita a nadie, que la pena en nuestro país no es más que un sufrimiento y tortura diaria, todo lo demás no son más que teorías sin fundamento, aspiraciones buenas pero irrealizables, porque: ¿Cómo rehabilitar a un traficante de drogas, a un delincuente sexual contumaz, a un delincuente contra la propiedad? Lo que hay que hacer, es un trabajo muy delicado y cuidadoso, hay que llevarlo a un sitio paradisíaco en que goce de la naturaleza y se reconcilie con el mundo, dotarle de asistentes, psicólogos, siquiatras,

trabajadores sociales, darle un trabajo, enseñarle arte, y así quizá se le reconcilien con la sociedad, pero sería muy costoso e imposible, de tal modo que por eso la rehabilitación no funciona, es más un expositor de República Dominicana expuso que la única forma de rehabilitar a un privado de libertad es aplicar el plan cero ocio43_{, pero este aún se encuentra en período de prueba.}

¿Qué piensa la gente de los presos, del delincuente? Al principio siente indignación, pero pasado el tiempo, siente lástima, compasión; si alguien visita la cárcel y ve el infierno que es la cárcel, quisiera que la gente no siguiera allí privada de su libertad. Es que la pena es también violencia, porque se priva de la vida normal de una persona de medios coercitivos, eso es violencia.

Además: ¿Quiénes están en las cárceles? ¿Todos los delincuentes o solo aquellos que no han tenido posibilidades para defenderse adecuadamente?

Hay buenos y malos abogados porque en toda rama, en todo género de actividades hay buenos, malos, regulares. ¿Cuáles serán los buenos abogados? Podemos contestar: los que saben bastante? pero más que un buen abogado sería un buen jurista. ¿Qué es un buen abogado? El que defiende bien, el abogado diligente, cuidadoso, que sabe y expone debidamente la situación de su cliente, pero si pierde algunos juicios la gente dirá que es mal abogado, porque lo que importa es el resultado, entonces se pensará que un buen abogado es el que gana los juicios, aunque no sepa mucho ni importe como los gane.

Pues en lo personal prefiero poner en práctica todo lo que sé. En todo caso, los malos abogados ganan menos juicios, un pobre no puede costearse un buen abogado porque son muy cotizados y por ello las cárceles están llenas de pobres, pero no porque sean solo ellos los que delinquen, porque no son considerados como seres humanos, sino como nada, ni nadie.44

“Los nadies: los hijos de nadie, los dueños de nada. Los nadies: los ningunos, los ninguneados, corriendo la

liebre, muriendo la vida, jodidos, rejodidos: Que no son, aunque sean.

Que no hablan idiomas, sino dialectos. Que no hacen arte, sino artesanía.

43_{Roberto Santana, República Dominicana, plan Cero Ocio –debemos mantener al privado de libertad todo el tiempo}

ocupado estudiando, trabajando, aprendiendo oficios y más-, ponencia jueves 06 de Junio de 2013, Seminario Internacional: Derecho y Administración Penitenciaria; Fundamentos de la Reforma

44

EDMUNDO Díaz Durán, Solución Alternativa de Conflictos Penales, Corporación Editora Nacional, Quito – Ecuador, págs. 68-71

Que no practican cultura, sino folklore. Que no son seres humanos, sino recursos humanos.

Que no tienen cara, sino brazos. Que no tienen nombre, sino número.

Que no figuran en la historia universal, sino en la crónica Roja de la prensa local.

Los nadies, que cuestan menos que la bala que los mata.”45

En Alemania, el monto total de las sumas ganadas por los defraudadores de la gran empresa, que nunca van presos, excede en diez y veinte veces a la suma de todo lo robado por los delincuentes menores de la propiedad, pero de esos últimos están llenas las cárceles, porque los otros tienen buenos abogados. esa no es una buena justicia, para eso no se hizo el código penal. Estamos inconformes con la justicia, con el derecho, con la ley.

Por otra parte, nos damos cuenta de que los sistemas procesales penales del sindicado, sus derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y las Constituciones del Ecuador de los últimos años han destinado largos capítulos para proteger los derechos de los sindicados frente al poder estatal inquisidor, castigador, juez, acusador, etc. , pero parece que los sistemas procesales se han olvidado y dejado de lado a un personaje importantísimo: la víctima del delito, aunque el artículo 52 del Código Penal46 diga que todo el que comete delito deberá

indemnizar a la víctima, que todos aquellos contra quienes se dicte sentencia condenatoria están obligados a resarcir daños.

El autor manifiesta “tengo treinta y cuatro años de abogado y no recuerdo haber visto una sentencia civil posterior al juicio penal, en la que se condene al delincuente al pago de daños y perjuicios, pero si los delincuentes, son los pobres que están allá en las cárceles” ¿Qué les vamos a cobrar cuando salgan de allí? los delincuentes que si podrán pagar no están ahí porque no son condenados nunca, menos a pagar indemnizaciones, a ellos si se les aplica el derecho penal mínimo.

45_{EDUARDO Galeano, El libro de los abazos, “Los Nadies”, Ediciones la cueva, pág. 52, véase en :}

http://www.cronicon.net/paginas/Documentos/paq2/No.9.pdf

46_{Corporación de Estudios y Publicaciones, Código Penal, Obligaciones que se derivan de la sentencia condenatoria,}

Hay una falla en el derecho penal y en el derecho procesal penal, porque no consideran la situación de la víctima, aunque ella cumpla un papel trascendental en el control de la delincuencia, ya que el 95% de los procesos penales empiezan por denuncia o acusación particular de la víctima. Todos los demás modos de ejercer la acción penal se usan muy de vez en cuando, así que, si la víctima no denuncia, no habría muchos procesos penales. A pesar de que la víctima sufre daños físicos, psicológicos, materiales y sociales, el proceso se olvida de ella y la abandona, aunque haya aportado las pruebas más importantes del proceso, porque sabe cómo se lo cometió y, a pesar de toda su importancia, la ley se olvida de este colaborador insustituible de la buena administración de justicia. Por el contrario, vemos que muchas veces hay procesos en los que la relación se invierte, se encuentran sindicados tan agresivos que parecen los acusadores de la víctima y sus testigos son destrozados y amenazados permanentemente con la acción de la calumnia. Así, muchas veces evitan que se convierta la víctima en acusador particular.

Eso no es un problema ecuatoriano sino mundial, tanto que el Consejo de Europa y la Asamblea General de la ONU han vertido declaraciones en las que recomiendan a los países que adopten sistemas de protección a la víctima, en ciertos delitos especiales, donde pudiera haber una intimidación para evitar que se presente la denuncia, proteger a la víctima inmediatamente en cuanto concurra a denunciar, orientar el procedimiento penal para tratar de obtener en el menor tiempo posible una indemnización en favor de ella, cambiar la concepción del proceso penal formal para tratar de convertirlo en un proceso conciliatorio, tratar de eliminar toda la publicidad que pudiera perjudicar a la víctima de la infracción y además se llega a recomendar que si el delincuente no puede indemnizar a la víctima, el Estado debe indemnizarle. Esto significa que estamos frente a un cambio de actitud que no se manifiesta todavía en legislaciones positivas concretas. Se han hecho avances en algunos países como en Colombia, donde se ha hecho una buena tentativa de llegar a fórmulas conciliatorias para evitar el proceso penal formal, pero aquí en el Ecuador todavía estamos en casi nada. Recién ahora se están abriendo los ojos a la posibilidad de la indemnización, como un modo alternativo de solucionar los conflictos penales. Quienes ejercen la profesión en el campo penal ven que esto ocurre con muchísima frecuencia. “Al principio la víctima, muy airada, quisiera que le impongan pena de muerte al autor del delito, va pasando el tiempo, va disminuyendo la tensión y después, en algunas ocasiones, llegan a un acuerdo económico con ese sujeto que en un principio abominaban”.

Entonces vemos como se desdibuja esta imagen del delito y a eso vamos tendiendo. Hace algunos años, con el auspicio de la Corte Suprema de Justicia se preparó en el Ecuador un proyecto

de nuevo Código de Procedimiento Penal y allí nos encontramos con una novedad interesante, algunos otros modos de extinguir la acción penal, no los tradicionales que conocemos, la prescripción, la amnistía, la muerte del acusado, etc., sino aquellos en los que es posible el acuerdo entre el actor y la víctima, especialmente en aquellas infracciones de escasa significación; extender los delitos de acción privada incorporando nuevas figuras del Código Penal al sistema de acusación privada. En este proyecto, se habla del delito de intimidación, lesiones, atentado al pudor, rapto, hurto. Si se logra un arreglo o composición, podríamos evitar tantos juicios que hay por estas infracciones.

Así se puede ampliar la posibilidad de evitar el juicio penal inútil, improductivo, perjudicial en definitiva para todos, porque a veces como que solo ganan los abogados y jueces, y ambas partes pierden. Podría parecer paradójico hablar de disminuir las posibilidades de castigo del delito si estamos en una sociedad violenta. Pero es que la violencia engendra violencia y la violencia institucional del Estado engendra más violencia, y en la medida en que la policía se ha vuelto más violenta, el delincuente se ha vuelto más violento en el Ecuador. Se dice que la policía ha reaccionado así violentamente porque el delincuente ha aumentado su violencia. Hay un círculo vicioso en todo caso, pero lo que sí es verdad que violencia engendra violencia.

Vale la pena analizar otra vez ese proyecto de código de procedimiento penal, tratar de encontrar que es lo que se puede aprovechar, institucionalizarlo, y transparentarlo.

Naturalmente que tenía errores, es que era una innovación total en el sistema procesal penal, y por lo tanto, hubo gente que no quiso ni siquiera saber nada de él, porque nos oponemos a todo cambio en el sistema judicial, todo cambio en el sistema legal nos irrita y nos molesta. ¿Por qué?, porque estudiantes, jueces y abogados son enemigos de toda innovación. Así ocurre con la Ley de casación que muchos criticaron, aunque ni siquiera sepan qué es casación.