Exoneración del procedimiento previo

Existe solo una situación donde no es exigible que el trabajador efectúe su descargo y por lo tanto prescindir de la carta de pre aviso de despido y remitir únicamente la de despido, cuando estamos ante supuestos de flagrancia tanto la prueba concluyente y fehaciente de la inconducta del trabajador quiebra automáticamente la mutua confianza que debería haber existido entre las partes laborales. En tales casos, la carta de despido se remitirá sin requisito previo de por medio. Sobre este tema, resulta interesante citar lo resuelto por nuestra Corte Suprema de Justicia (Casación 780-2005-LIMA): «Es evidente que, en el Derecho, la regla de

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excepción prima sobre toda regla general, sin embargo, en este caso su aplicabilidad, por tener un matiz restrictivo a un derecho fundamental (derecho de defensa), debe ser visto y analizado en forma restrictiva por tanto el término flagrante está ligado a la concepción «que se está ejecutando actualmente».

Debemos advertir que el legislador ha tenido mucho cuidado en precisar que esta excepción a la regla no es aplicable para todos los casos que exista flagrancia sino sólo cuando “no resulte razonable tal posibilidad”. Al respecto, el juzgador, nuevamente, deja al albedrío del empleador (quien decide la sanción) determinar en qué casos de falta grave flagrante resulta razonable no seguir con el procedimiento de despido descrito líneas arriba y de frente despedir al trabajador sin ofrecerle la oportunidad de defenderse; en otras palabras, determinar si corresponde o no respetar el debido procedimiento se ha subjetivado, perdiendo total validez su carácter constitucional.

Esta única excepción a la regla debemos delimitarla muy delicadamente, puesto que como se ha mencionado en líneas arriba estamos hablando del derecho al trabajo y el debido proceso que son dos derechos fundamentales en protección al trabajador.

Este criterio legal fue objetado por el profesor PASCO, citado por BLANCAS, para quien “… este trámite previo es

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prescindible, pero no por flagrancia, como debería haber sido, sino por la gravedad del hecho imputado, lo que abre un paréntesis subjetivo para evaluarla antes de optar por cumplir o no con aquel requisito, dado el riesgo de que el despido pueda ser revocado por insuficiencia de forma” 19

Para ello muy bien hizo el Tribunal Constitucional al señalar en el Expediente N.° 00764-2011-PA/TC que para tener presente la exoneración del procedimiento previo al despido debe cumplirse dos presupuestos:

i) Que la falta grave sea efectivamente flagrante y; ii) Que éste revista tal gravedad que haga irrazonable la posibilidad de concederle el derecho de defensa al trabajador. 20

Esta directriz nos formula ciertas inquietudes: ¿A qué consideramos falta grave flagrante? y ¿cuándo debe existir tal razonabilidad para no otorgarle del derecho de defensa al trabajador?

Respecto a la falta grave flagrante, el TC, en la misma sentencia, ha expuesto cuando una falta grave no es flagrante, y señaló que en el presente caso que el empleador ha despido 15 días después de que se produjeron los hechos no puede considerarse como acto flagrante. Deduciendo con esto que debe

19_{“El despido en el Derecho Laboral Peruano”, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Jurista Editores. Lima-Perú.} Tercera edición. Pág. 288.

20 _{http://laborayemprende.blogspot.com/2013/04/despido-por-falta-grave-flagrante.html}

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entenderse al acto flagrante como aquel que se está ejecutando actualmente. Ello en concordancia con la Casación N° 780-2005- Lima, que interpreta el término flagrancia en un sentido restrictivo. Es decir, que la falta grave flagrante debe traer como consecuencia el despido del trabajador a través de una carta de despido.

A ello también no debe sobre entenderse que el despido debe ejecutarse en el mismo acto de ocurrido los hechos, puesto que sería irrazonable pensar tal situación. Así lo ha señalado la Corte Superior de Justicia de Cajamarca a través de la sentencia de amparo emitida en el Exp N° 1454-2008, en donde determina que el término “flagrancia” –con relación a la falta grave– debe adecuarse y entenderse como coetánea o contemporánea al suceso.

En consecuencia, la flagrancia con relación a la falta grave, la definimos con el acto u omisión realizado por el trabajador que una vez conocido por su empleador traiga como consecuencia inmediata el despido del trabajador a través de una carta de despido.

Respecto al criterio de razonabilidad que debe poseer la falta grave para que no se otorgue al trabajador la posibilidad de poder defenderse ante los hechos imputados, esta debe ser entendida como la internalización del empleador para considerar que el hecho realizado por el trabajador revista circunstancias

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reprochables dentro de los estándares máximos de conducta de la sociedad. Así, por ejemplo tenemos los actos como el hurto o robo dentro de la institución laboral en donde ésta se convierte en evidente conocimiento por el empleador (por ejemplo, con el uso de cámaras de seguridad).

Por otro lado, debemos señalar que a pesar que el despido por falta grave flagrante se salta el procedimiento a seguir, esto no debe ser absoluto, puesto que de ser así contraviene el derecho al trabajo. Conforme lo señalado en el Art. 27° de nuestra Carta Magna en donde, en aplicación al principio de reserva de ley, se le obliga al legislador la función a otorgar al trabajador la adecuada protección frente al despido arbitrario.

En este sentido, el despido por falta grave flagrante es un acto muy excepcional por afectar derechos fundamentales que podría estar vulnerando al trabajador y por ello debe tener especial cuidado y tutela.

Por último, como todo despido, éste debe ser comunicado al trabajador mediante carta de despido, acto que no admite ningún tipo de excepción, más aún en el caso de despido por falta grave flagrante en donde se debe tutelar con más cuidado los derechos del trabajador que están restringidos. Darle a conocer al trabajador los hechos que motivaron su despido, la imputación de

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la falta grave flagrante y su debida motivación son circunstancias que favorecen tanto al trabajador, para que puede ejercitar su derecho de defensa en el conducto regular (impugnación administrativa o judicial del despido), y al empleador para que éste pueda probar ante la autoridad administrativa o judicial que el hecho es un despido por causa justa.